ECLI:NL:RBROT:2016:1263

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 3 zaaknummer: ROT 15/4622 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 februari 2016 in de zaak tussen [eiseres] , te Rotterdam, eiseres, gemachtigde: mr. G. Wind, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder, gemachtigde: mr. S. Roodenburg. Bij besluit van 6 maart 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres met ingang van 2 maart 2015 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) toegekend. Het dagloon is hierbij vastgesteld op € 142,94. Bij besluit van 16 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 1. Eiseres is per 2 maart 2015 werkloos geworden. Bij het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat het dagloon eigenlijk dient te worden vastgesteld op € 132,27 (€ 35.163,24 – € 3.197,40 maal 108/100 gedeeld door 261). Nu eiseres door het indienen van bezwaarschrift niet in een nadeligere positie mag komen, heeft verweerder het dagloon van € 142,94 gehandhaafd. 2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het dagloon dient te worden vastgesteld op € 172,58. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar standpunt salarisstroken overgelegd en een berekening. 3.1 Op grond van het bepaalde in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, van het Dagloonbesluit wordt onder verlof verstaan: een tussen de werkgever en werknemer voor een gedeelte of het geheel van de arbeidstijd overeengekomen tijdvak, waarin de werknemer geen arbeid jegens de werkgever verricht, met uitzondering van verlof als bedoeld in de artikelen 3:1 en 3:2 van de Wet arbeid en zorg (WAZO). In de nota van toelichting (Stb. 2013, nr. 185, p.22) bij dit artikel in het Dagloonbesluit is het volgende opgenomen: “Onder verlof vallen verschillende vormen van overeengekomen onbetaald of (al dan niet volledig) betaald verlof. Dit kan verlof zijn in verband met diverse doeleinden. Onder dit verlof wordt niet gerekend het verlof op grond van de artikelen 3:1 en 3:2 van de WAZO (zwangerschaps- en bevallingsverlof, adoptieverlof en pleegzorgverlof). Calamiteitenverlof en ander kortdurend verlof evenals het kraamverlof vallen er wel onder. Andere voorbeelden van verlof in de zin van dit besluit zijn ouderschapsverlof, zorgverlof en BAPO-verlof (Bevordering Arbeidsparticipatie Ouderen)”. 3.2 Artikel 6 van het Dagloonbesluit zoals dat gold ten tijde in geding luidt als volgt: “1. Indien de werknemer in een aangiftetijdvak geen loon of minder loon heeft genoten in verband met verlof of omdat hij de bedongen arbeid niet heeft verricht in verband met ziekte, wordt bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 5, eerste lid, als loon in dat aangiftetijdvak in aanmerking genomen het loon, genoten in dezelfde dienstbetrekking of in de opvolgende dienstbetrekkingen als bedoeld in artikel 3, derde lid in het laatste aan dat verlof of die ziekte, voorafgaande en volledig in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak, waarin die omstandigheid zich niet heeft voorgedaan. 2. Indien er geen voorafgaand aangiftetijdvak als bedoeld in het eerste lid is, wordt bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 5, eerste lid, het loon in aanmerking genomen uit dezelfde dienstbetrekking of uit de opvolgende dienstbetrekkingen als bedoel in artikel 3, derde lid, over het aangiftetijdvak direct na afloop van dat verlof of die ziekte, indien: a. dat aangiftetijdvak geheel is gelegen in het refertejaar, en b. de werknemer gedurende het volledige aangiftetijdvak in dienstbetrekking tot de desbetreffende werkgever stond. 3. Indien er geen aangiftetijdvak is als bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt voor ieder in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak waarin door de werknemer geen of minder loon is genoten in verband met de in het eerste lid genoemde omstandigheden, bij de berekening van het dagloon het per aangiftetijdvak geldende overeengekomen loon in aanmerking genomen.(…)” 4. In geschil is de vraag of het dagloon van eiseres juist is vastgesteld. De rechtbank gaat hierbij uit van het door verweerder bij het bestreden besluit gehandhaafde dagloon van € 142,94. Niet in geschil is dat de referteperiode loopt van 1 februari 2014 tot en met 31 januari 2015 en dat artikel 6, derde lid, van het Dagloonbesluit van toepassing is op eiseres. Verder is ter zitting gebleken dat partijen het eens zijn over het SV-loon van eiseres. Partijen baseren zich hiervoor op het telefoongesprek van 9 juni 2015, de e-mail van 15 juni 2015 en de loonstroken van eiseres. Hieruit blijkt dat het SV-loon € 2.930,27 per maand bedraagt. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of, voor het vaststellen van het geldende overeengekomen loon, het BAPO-verlof dient te worden opgeteld bij het SV-loon. De rechtbank beantwoord deze vraag bevestigend, nu artikel 6, derde lid, van het Dagloonbesluit bij een andersluidend oordeel niet van toegevoegde waarde zou zijn. De toevoeging van dit artikellid duidt er naar het oordeel van de rechtbank op dat, indien er in een referteperiode geen periode is aan te wijzen zonder BAPO- verlof en/of korting wegens ziekte (anders dan ten gevolge van zwangerschap), dit verlof en/of deze korting zoals genoemd in de nota van toelichting (rechtsoverweging 3.1), bij het SV- loon dient te worden opgeteld teneinde het geldende overeengekomen loon te bepalen. De stelling van verweerder dat eiseres haar stellingen nader had moeten onderbouwen, volgt de rechtbank niet. Eiseres heeft, met de door haar overgelegde salarisstroken en berekeningen, haar stellingen genoegzaam onderbouwd, terwijl het aan verweerder is om het overeengekomen loon vast te stellen. De stelling van verweerder dat het BAPO-verlof niet kan worden betrokken, omdat eiseres gedurende een langere periode dit verlof geniet, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De geldende wet- en regelgeving noch de nota van toelichting (Stb. 2013, nr. 185) bieden aanknopingspunten voor dat standpunt van verweerder. 5. Gelet op het voorgaande is het beroep van eiseres gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. 6. Het dossier bevat voldoende gegevens om het dagloon vast te stellen, zodat de rechtbank zelf in de zaak zal voorzien. De rechtbank maakt de volgende berekening: BAPO- verlofkorting in de referteperiode: € 1.434,96 Korting wegens ziekte (door verweerder niet betwist): € 5.726,89 Totaal BAPO-verlofkorting en korting wegens ziekte: € 7.161,85 Het geldend overeengekomen jaarloon gedurende de referteperiode is het SV- loon van € 35.163,24 (12 x € 2.930,27) plus BAPO-verlofkorting en korting wegens ziekte van in totaal € 7.161,85= € 42.325,09 € 42.325,09 minus vakantiegeld € 3.197,40 maal 108/100 gedeeld door 261 = € 161,91. 7. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffiegeld aan eiseres te worden vergoed. 8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1). Beslissing De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit van 6 maart 2015 inzake het dagloon, bepaalt dat het dagloon wordt vastgesteld op € 161,91 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigende bestreden besluit; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 45,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.488,-, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.J. Adriaansen, voorzitter, en mr. A. Hello en mr. A. Pahladsingh, leden, in aanwezigheid van mr. H. van der Waal-de Vries, griffier.