ECLI:NL:RBROT:2015:9674
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/490603 / KG ZA 15-1334
Vonnis in kort geding van 23 december 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORANJE B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALTER VIVENDI B.V.,
gevestigd te Kerkwerve, gemeente Schouwen-Duiveland,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaten mr. M. Trouwborst en mr. G.J. Helmig,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde1]
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMPACT VASTGOED B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMPACT PARTICIPATIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWZ SOCIALE WERKZAAMHEDEN ZUID-HOLLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaten mr. drs. M. Straatman en mr. drs. A.D. Minderhoud-Verkaik.
Partijen zullen hierna Oranje, Alter Vivendi (tezamen ook te noemen: eisers) en [gedaagde1] , Impact Vastgoed, Impact Participatie en SWZ genoemd worden (tezamen ook te noemen: gedaagden). Impact Vastgoed en Impact Participatie zullen tezamen ook worden aangeduid als Impact.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de overgelegde producties
de eis in reconventie, tevens akte overlegging producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Oranje en Alter Vivendi, tevens houdende akte wijziging (tevens vermindering) van eis
de pleitnota van gedaagden
de akte eiswijziging van gedaagden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. SWZ is opgericht op 22 mei 2013. Alter Vivendi en [gedaagde1] hielden bij oprichting ieder 50% van de aandelen in het kapitaal van SWZ.
2.2. SWZ is eigenaar van de percelen waarop waren gevestigd het voormalige Zuiderzeeziekenhuis (hierna: Zuider) en het voormalige Claraziekenhuis (hierna: Clara) te Rotterdam.
2.3. Oranje is een aannemersbedrijf gespecialiseerd in sloop, sanering en recycling. Directeur-grootaandeelhouder van zowel Alter Vivendi als Oranje is [persoon1] .
2.4. Oranje heeft een brief, gedateerd 16 januari 2015, verzonden naar SWZ. Deze brief heeft als onderwerp “opdrachtbevestiging” betreffende het project “Saneren, amoveren, bouw en woonrijp maken locatie Zuiderziekenhuis” en vangt aan met de tekst: “Hiermee doen wij u onze offerte toekomen inzake bovengenoemd project.”
In de brief wordt een aanneemsom genoemd van € 5.945.000 exclusief btw.
Onderaan het briefpapier van deze brief staat dat de algemene voorwaarden van Oranje toepasselijk zijn. In de brief zelf staat (eveneens): “Op al onze aanbiedingen, overeenkomsten en uitgevoerde werken zijn van toepassing onze bijgevoegde Algemene Voorwaarden.”
SWZ heeft op enig moment haar handtekening “voor akkoord” geplaatst onderaan deze brief.
2.5. Op 30 januari 2015 is een intentieovereenkomst gesloten tussen Alter Vivendi, [gedaagde1] , Impact Vastgoed en SWZ. Oranje en Impact Part Participatie zijn geen partij bij deze overeenkomst. In deze overeenkomst staat onder meer, samengevat:
- Impact Vastgoed zal de aandelen die Alter Vivendi in SWZ houdt, kopen voor een prijs
€ 1.250.000. [gedaagde1] stemt in met deze verkoop.
- Oranje (of een aan haar gelieerde vennootschap) verkrijgt het exclusieve recht om:
-de benodigde sloop- en saneringswerkzaamheden te verrichten ter zake van de locatie Zuider, tegen de voorwaarden zoals vastgelegd in de offertes die daarvoor zijn opgesteld door Oranje en die als bijlage aan de intentieovereenkomst zijn gehecht,
-de benodigde sloop-, sanerings- en infrastructurele werkzaamheden te verrichten op de locatie Clara tegen voorwaarden, die vooraf zullen worden beoordeeld door een externe onafhankelijke kostendeskundige.
2.6. SWZ heeft bij brief van 20 februari 2015 aan Oranje een opdrachtbevestiging gestuurd voor een (deel) opdracht van € 1.156.625 exclusief btw. In deze brief staat dat deze wordt verstuurd in vervolg op een telefonisch onderhoud met Hobbel en de opdrachtbevestiging van 16 januari 2015.
2.7. Notariële levering van de aandelen van Alter Vivendi in SWZ aan Impact Vastgoed (en vervolgens aan Impact Participatie) heeft plaatsgevonden op 20 februari 2015.
2.8. De advocaat van Oranje heeft SWZ, [gedaagde1] en Impact bij brief van 3 augustus 2015 gesommeerd om het exclusieve recht van Oranje om de werkzaamheden op de locatie Clara te mogen verrichten, te respecteren en om dat werk niet door een derde (Vermeulen Leiderdorp BV, hierna: Vermeulen) te laten verrichten. Na overleg tussen deze partijen op 6 augustus 2015 is aan deze sommatie gevolg gegeven.
2.9. Oranje heeft op 25 augustus 2015 de eerste termijn van 75 procent van de aannemingswerkzaamheden gefactureerd voor het werk op de locatie Clara. SWZ heeft deze factuur op 26 september 2015 geretourneerd zonder opgave van reden.
2.10. Oranje heeft haar werkzaamheden in oktober 2015 opgeschort wegens achterstand in de betaling van facturen door SWZ. Partijen hebben hierover overleg gevoerd.
2.11. SWZ heeft bij brief van 22 oktober 2015 aan Oranje opdracht gegeven tot het verrichten van asbestsanerings-, sloop- en terreinwerkzaamheden op de locatie Clara “conform de offerte van Vermeulen” voor een aanneemsom van € 246.934,08 exclusief btw. SWZ en Oranje hebben deze brief voor akkoord ondertekend.
2.12. Oranje heeft SWZ bij brief van 3 november 2015 gesommeerd tot betaling van openstaande facturen, vermeerderd met rente en kosten ter zake van de locatie Zuider
(€ 364.627,94) en de locatie Clara (€ 149.395,12).
2.13. De advocaat van SWZ heeft bij (niet overgelegde, confraternele) brief van 9 november 2015 aan Oranje op voormelde brief van 3 november 2015 gereageerd. Met de inhoud van deze brief stemden eisers niet in.
2.14. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 11 november 2015 aan Oranje verlof verleend voor het doen leggen van conservatoir verhaalsbeslag ten laste van SWZ op de onroerende zaken van de locaties Zuider en Clara alsmede onder de ING-bank, voor een vordering begroot op € 632.332,- inclusief rente en kosten. Oranje heeft op dezelfde dag deze beslagen doen leggen en daarnaast ook een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam, bij dagvaarding tegen 16 december 2015.
2.15. SWZ heeft op 10 december 2015 betalingen aan Oranje gedaan met een gezamenlijk beloop van € 382.922,43.
in conventie
3.1. Oranje en Alter Vivendi vorderen bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, na akte eiswijziging /-vermindering:
I. SWZ, [gedaagde1] , Impact Vastgoed en Impact Participatie te verbieden werkzaamheden, die vallen onder de mantelovereenkomst van 16 januari 2015 en de daaruit voortvloeiende deelopdracht van 20 februari 2015 met Oranje en/ of onder de exclusiviteitsafspraak, zoals opgenomen in de intentieovereenkomst van 30 januari 2015, met Alter Vivendi aan een of meer derden op te dragen, althans een gebod om reeds verstrekte opdrachten aan derden, zoals onder meer Vermeulen, met onmiddellijke ingang te beëindigen en er zorg voor te dragen dat de werkzaamheden door deze derden met onmiddellijke ingang worden gestaakt, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding en € 50.000,- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal menen te behoren;
II. SWZ te veroordelen tot nakoming van de met Oranje op 16 januari 2015 gesloten
(mantel) overeenkomst, alsmede tot nakoming van de daaruit voortvloeiende
deelopdracht van 20 februari 2015;
III. SWZ te veroordelen om binnen vijf dagen na het wijzen van dit vonnis over te gaan tot betaling van de met betrekking tot Zuider openstaande facturen, in totaal een bedrag van
€ 128.344,58 (inclusief BTW), te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke handelsrente, vanaf de vervaldata van de facturen, althans 9 november 2015, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente en tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 52.882,19 voor buitengerechtelijke incassokosten, althans een door de rechtbank (de voorzieningenrechter begrijpt: voorzieningenrechter) in goede justitie te bepalen vergoeding;
IV. SWZ te veroordelen om binnen vijf dagen na het wijzen van dit vonnis over te gaan
tot betaling van de contractuele rente, althans de wettelijke handelsrente over de factuur met betrekking tot Clara van € 149.395,12 (inclusief BTW), vanaf de vervaldag van de factuur (3 november 2015), althans 9 november 2015, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente en tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 22.409,27 voor buitengerechtelijke incassokosten, althans een bedrag door uw rechtbank (de voorzieningenrechter begrijpt: de voorzieningenrechter) in goede justitie te bepalen vergoeding;
V. SWZ te veroordelen tot nakoming van de tussen SWZ en Oranje op 6 augustus 2015 gesloten overeenkomst, inhoudende dat Oranje gehouden is de werkzaamheden als genoemd in de offerte van Vermeulen (ref. 25141-aangepaste) d.d. 31 juli 2015 en onder het kopje ‘Terreinwerk en asbestsanering en slopen gebouw G2’ van de schriftelijke opdrachtbevestiging van 22 oktober 2015, te verrichten tegen betaling van een aanneemsom van € 190.000,- (exclusief BTW) en tot nakoming van de tussen SWZ en Oranje op 27 oktober 2015 gesloten overeenkomst, inhoudende dat Oranje gehouden is de werkzaamheden onder het kopje ‘Terrein aanvullen en ophogen inclusief wegendoek’ uit de opdrachtbevestiging van 22 oktober 2015, te verrichten tegen betaling van een aanneemsom van € 56.934,08 (exclusief BTW);
VI. SWZ, [gedaagde1] , Impact Vastgoed en Impact Participatie te veroordelen in de kosten van
deze procedure.
Oranje en Alter Vivendi stellen daartoe het volgende.
3.2. Overeengekomen is dat aan Oranje het exclusieve recht toekomt om op de locatie Zuider niet alleen de sloop- en saneringswerkzaamheden te verrichten, maar óók de infrastructurele werkzaamheden (bouw- en woonrijp maken). Deze afspraak wordt geschonden. Eisers hebben geconstateerd dat Vermeulen op 8 december 2015 aan het werk was op de locatie Zuider in opdracht van SWZ. Dit was in augustus 2015 ook al eens gebeurd. Toen Oranje SWZ daarop heeft aangesproken mocht Oranje alsnog het werk van Vermeulen uitvoeren.
3.3. SWZ heeft ten onrechte facturen van Oranje niet voldaan. Oranje en Alter Vivendi hebben een spoedeisend belang. SWZ komt de overeenkomst van 16 januari 2015, alsmede de verstrekte deelopdracht, niet na zonder dat daarvoor enige grond is. De uitkomst van de reeds aanhangig bodemprocedure kan niet worden afgewacht. Dan zal Vermeulen het werk hebben afgemaakt en is Oranje met succes buitenspel gezet. Gedaagden beroepen zich ten onrechte op een opschortingsrecht. Daarvoor bestaat feitelijk geen grond. Bovendien is het recht om zich te mogen beroepen op opschorting of verrekening contractueel uitgesloten, in artikel 21 van de algemene voorwaarden van Oranje, die toepasselijk zijn.
3.4. Gedaagden voeren verweer. Gedaagden voeren onder meer aan dat SWZ inmiddels, na het na het uitbrengen van de dagvaarding een deelbetaling heeft gedaan van
€ 382.922,43 aan Oranje en dat zij voor het meerdere bereid zijn een bankgarantie te stellen met een waarde van € 250.000, zodat het beslag dient te worden opgeheven. Gedaagden beroepen zich op een opschortingsrecht omdat het werk van Oranje niet volledig en deugdelijk is uitgevoerd. Er is nog asbest aangetroffen daar waar volgens Oranje de asbestsanering reeds zijn beslag zou hebben gekregen.
3.5. In reconventie vorderen gedaagden, na eiswijziging ter zitting, samengevat:
- opheffing van de door Oranje gelegde conservatoire beslagen alsmede een verbod om opnieuw conservatoir beslag te mogen leggen,
- veroordeling tot overlegging van begeleidingsbrieven en stortbonnen ter zake van de asbestsanering, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
- hervatting van de werkzaamheden van Oranje op de locaties Zuider en Clara, met bepaling dat het werk uiterlijk op 15 april 2016 gereed moet zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
- veroordeling van eisers om een bouwplanning aan te leveren van de nog uit te voeren werkzaamheden ten aanzien van de locaties Zuid en Clara, op straffe van verbeurte van dwangsom.
3.6. Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in conventie
4.1. Het spoedeisend belang van Oranje is in voldoende mate gegeven. Gedaagden hebben de (voornoemde) stellingen van eisers inzake het spoedeisend belang niet gemotiveerd betwist en de voorzieningenrechter neemt aan dat het Oranje al te zeer bemoeilijkt in haar bedrijfsvoering als haar openstaande facturen, die een substantiële omvang hebben, niet tijdig betaald worden.
4.2. Partijen houdt verdeeld de vraag of de opdracht aan Oranje voor de locatie Zuider alleen maar sloop- en (asbest) saneringswerkzaamheden omvat, dan wel ook het bouw- en woonrijp maken van deze locatie. Zowel eisers als gedaagden beroepen zich op geschriften ter onderbouwing van hun standpunt.
4.3. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (Haviltex).
4.4. De tekst van de brief van 16 januari 2015 van Oranje aan SWZ betreffende de locatie Zuider gaat er van uit dat de opdracht aan Oranje niet alleen omvat sanerings- en sloopwerkzaamheden, maar ook het bouw- en woonrijp maken van het terrein. SWZ heeft dit geschrift voor akkoord ondertekend. In zoverre lijkt sprake te zijn van wilsovereenstemming in de door eisers bepleite zin.
4.5. In de Intentieovereenkomst van 30 januari 2015 (waarbij Oranje geen partij is) staat dat Oranje het exclusieve recht verkrijgt om de navolgende werkzaamheden te verrichten:
-locatie Zuider: de benodigde sloop- en saneringswerkzaamheden,
-locatie Clara: de benodigde sloop-, sanerings- en infrastructurele werkzaamheden.
Deze bewoordingen lijken er ten aanzien van locatie Zuider op te wijzen dat de opdracht aan Oranje niet verder strekt dan sloop en sanering, derhalve zonder het bouw- en woonrijp maken. Afgaande op de tekst van de Intentieovereenkomst lijkt sprake te zijn van wilsovereenstemming in de door gedaagden bepleite zin. Formeel is Oranje bij deze overeenkomst weliswaar geen partij, maar deze overeenkomst is wel ondertekend door haar directeur-grootaandeelhouder Hobbel, zij het dan in diens hoedanigheid van directeur van het aan Oranje gelieerde Alter Vivendi.
4.6. In de Intentieovereenkomst staat ook vermeld dat het door Oranje te verrichten werk op de locatie Zuid zal worden verricht tegen “de voorwaarden zoals vastgelegd in de offertes die daarvoor zijn opgesteld door Oranje B.V. en die als bijlage vier aan deze overeenkomst zijn gehecht.” Deze zinsnede kan er - indien vooral wordt gekeken naar de verwijzing naar de offertes - eveneens op wijzen dat ook het werk van op de locatie Zuider het bouw- en woonrijp maken omvat, nu immers sprake is van een offerte (opdrachtbevestiging van Oranje van 16 januari 2015) die van deze ruimere opdracht uitgaat.
4.7. Gedaagden hebben evenwel gemotiveerd betwist dat deze zinsnede de betekenis toekomt die Oranje voorstaat. Gedaagden hebben betoogd dat slechts is bedoeld om de deelopdracht aan Oranje te verstrekken zoals geformuleerd in de brief van 20 februari 2015, zij het dan onder voorwaarden, en dan met name de prijzen, zoals geformuleerd in de offerte/ opdrachtbevestiging van 16 januari 2015. Volgens gedaagden is daarmee niet bedoeld om ook de overige condities, en met name niet de daarin opgenomen omschrijving van werkzaamheden, uit deze offerte/opdrachtbevestiging over te nemen. De voorzieningenrechter kan niet op voorhand uitsluiten dat dit verweer juist is. Verwezen wordt immers niet naar de offertes als zodanig maar naar de voorwaarden zoals die daarin zijn vastgelegd. Daarbij is voorts van belang dat gedaagden hebben verklaard dat de handtekening van SWZ op de offerte/ opdrachtbevestiging van 16 januari 2015 pas is geplaatst toen SWZ haar deelopdracht van 20 februari 2015 verstrekte. Nu deze deelopdracht er juist vanuit gaat dat het bouw- en woonrijp maken niet in de opdracht is begrepen, kan daarin een aanknopingspunt worden gevonden voor de stelling dat het plaatsen van die handtekening alleen was bedoeld om in te stemmen met die beperkte opdracht..
4.8. Dit standpunt van gedaagden vindt ook bevestiging in handgeschreven aantekeningen die zijn geplaatst op de opdrachtbevestiging van 16 januari 2015. Daarop is bijgeschreven:
“- bouw/woonrijp - check eenheidspr door
kn deskundig
-hoeveelheden op basis plan
betreft raming huidig plan”
Gedaagden hebben ter zitting betoogd dat zij deze aantekeningen hebben aangebracht op de opdrachtbevestiging bij gelegenheid van het verstrekken van de deelopdracht van 20 februari 2015 en dat uit deze bewoordingen volgt dat er op dat moment nog geen wilsovereenstemming bestond omtrent een opdracht voor het bouw/woonrijp maken. De voorzieningenrechter acht dit voorshands niet onaannemelijk.
4.9. Het standpunt van gedaagden vindt voorts bevestiging in een e-mailbericht van Impact van 20 februari 2015 aan Oranje. Met dit e-mailbericht wordt naar Oranje de opdrachtbevestiging gestuurd van 20 februari 2015. In het e-mailbericht staat onder meer: “Bijgaand de bevestiging zuiders en daarnaast de uitvoeringsopdracht ten behoeve van sloop en sanering bijgebouwen.” In dit e-mailbericht wordt slechts gerept over sloop en sanering, niet ook over bouw- en woonrijp maken.
4.10. Het standpunt van gedaagden vindt ook bevestiging in een e-mailbericht van Oranje aan impact van 14 juli 2015. Met dit e-mailbericht stuurt Oranje een offerte voor de “Engineering/voorbereiding Bouw en Woonrijp maken Zuider Ziekenhuis te Rotterdam.” Als al eerder wilsovereenstemming was bereikt over dit werk, zoals Oranje betoogt, dan rijmt niet met het uitbrengen van een offerte voor ditzelfde werk op een later moment.
4.11. De voorzieningenrechter sluit op zichzelf niet uit dat de uitleg die Oranje geeft aan de inhoud van de overeenkomst juist is. Zeker is dit echter geenszins, gelet op de genoemde aanwijzingen die een andere uitleg op zijn minst evenzeer aannemelijk maken. De voorzieningenrechter kan binnen de beperkte kaders van een kort gedingprocedure niet goed vaststellen hoe de diverse verklaringen en gedragingen zich tot elkaar verhouden en wat partijen over en weer van elkaar hebben mogen begrijpen. Evenmin kan de voorzieningenrechter vaststellen wat partijen over deze kwestie tegen elkaar gezegd hebben en hoe zij die uitlatingen over en weer hebben mogen opvatten in de vele contacten die kennelijk tussen hen hebben plaatsgevonden. Het ligt in de rede dat hieromtrent bewijslevering nodig zal blijken. Daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet. Nu voldoende twijfel mogelijk is over de mate waarin aan Oranje exclusiviteit is verleend, zullen de desbetreffende vorderingen (I en II) worden afgewezen. Vordering II ziet overigens ook op nakoming van de deelopdracht van 20 februari 2015, maar nergens blijkt uit dat SWZ tekortschiet in de nakoming van die deelopdracht. Gedaagden betwisten dat de aan Oranje verleende opdrachten door een derde worden uitgevoerd en er is bewijslevering nodig om te kunnen beoordelen of dit verweer onjuist is.
4.12. Gedaagden hebben ter zitting nog aangevoerd dat Vermeulen het werk op de locatie Clara voor € 1,7 miljoen wil verrichten, daar waar Oranje een prijs van € 2,7 miljoen in rekening wil brengen. Dit verweer komt geen zelfstandige betekenis toe.
Voor afgesproken werk dient de overeengekomen prijs te worden betaald ook als later blijkt dat een derde goedkoper is.
4.13. Over de geldvorderingen wordt als volgt geoordeeld. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.14. Oranje heeft gesteld dat haar algemene voorwaarden toepasselijk zijn en dat daarin een verbod is opgenomen voor haar contractuele wederpartij SWZ om zich te mogen beroepen op een opschortings- of verrekeningsverbod. Oranje heeft hierbij gewezen op onderdeel 21 van die algemene voorwaarden. SWZ heeft deze stelling niet weersproken, zodat deze stelling reeds daarom vast staat. Afgezien hiervan volgt de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Oranje ook uit de (onder de feiten aangehaalde) brief van 16 januari 2015 van Oranje, die door SWZ voor akkoord is ondertekend. Het verweer van gedaagden, met name SWZ, dat de prestatie van Oranje niet deugdelijk is, niet volledig afgerond is en niet op tijd klaar zou zijn, stuit reeds hierop af. SWZ is contractueel gehouden om betwiste facturen te voldoen en pas na betaling kan zij reclameren als er klachten zijn over het werk van Oranje.
4.15. De geldvorderingen van Oranje zullen mitsdien worden toegewezen. Daarbij zij het volgende aangetekend: na het aanhangig maken van de onderhavige procedure is aan Oranje een betaling gedaan van € 382.922,43. Van deze betaling is bewijs overgelegd en eisers hebben deze betaling erkend. Eisers hebben in reactie op deze betaling in hun pleitnota hun eis verminderd:
- vordering voor eisvermindering: € 352.547,93 (Zuider) en € 149.395,12 (Clara).
- vordering na eisvermindering: € 128.344,58 (Zuider) en € 149.395,12 (Clara).
Verschil: € 224.203,35.
De eisvermindering van € 224.203,35 is lager dan de betaling van € 382.922,43. Bij gebreke van nadere onderbouwing door Oranje neemt de voorzieningenrechter aan dat sprake is van een rekenfout van eisers. Toegewezen zal worden: € 352.547,93 (Zuider) en € 149.395,12 (Clara) minus € 382.922,43= € 119.020,62.
4.16. Eisers maken niet duidelijk of het toe te wijzen bedrag van € 119.020,62 (deels) moet worden toegerekend aan het project Clara en/ of (deels) aan het project Zuider. Bij gebreke daarvan kan niet worden vastgesteld wanneer het verzuim is ingetreden. Evenmin kan worden vastgesteld welke overeenkomst ten grondslag ligt aan de vordering tot betaling van contractuele rente. Volstaan zal worden met toewijzing van wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding. Er is niet gesteld dat steeds dezelfde contractuele rente is bedongen en bovendien betwisten gedaagden voor een deel van de vordering dat contractuele rente is overeengekomen, zodat de verschuldigdheid van contractuele rente niet onverkort vast staat. De voorzieningenrechter ziet geen reden om ambtshalve te oordelen dat de betaling als eerste in mindering behoort te strekken op de (hierna te noemen) incassokosten, op de voet van art. 6:44 lid 1 BW. Eisers doen dit zelf ook niet bij hun eisvermindering en gedaagden hebben daar geen verweer tegen gevoerd, zodat niet zonder meer mag worden aangenomen dat deze bepaling, die van regelend recht is, in dit geval toepasselijk is.
4.17. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen eveneens voor toewijzing in aanmerking. Eisers hebben gesteld dat deze kosten contractueel zijn overeengekomen, hetgeen wordt bevestigd door het bepaalde in onderdeel 22 van de eerder genoemde algemene voorwaarden van Oranje. Gedaagden hebben deze stelling niet betwist.
4.18. De vraag of sprake is van een restitutierisico doet in dit geval niet ter zake. SWZ heeft van het recht om zich op een restitutierisico te mogen beroepen contractueel afstand gedaan, nu is overeengekomen dat ook betwiste facturen betaald moeten worden.
4.19. Tenuitvoerlegging op de minuut zal worden afgewezen. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter om op grond van het toenmalige art. 297 Rv. tot een tenuitvoerlegging op de minuut te beslissen is afgeschaft per 1 januari 2002. Reden hiervoor is dat met de komst van computers en kopieerapparaten de minuut en de grosse (die allebei executoriale titels opleveren maar waarbij de grosse wordt afgegeven en de minuut in beginsel ter griffie achterbleef, behalve bij spoed) tegenwoordig nagenoeg gelijktijdig gereed zijn.
4.20. Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van eisers. Deze kosten worden begroot op € 4.757,84, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven), € 3.864,- aan griffierecht en € 77,84 aan explootkosten dagvaarding.
4.21. Het voor het beslagverzoek betaalde griffierecht (€ 613,-) strekt in mindering op het in de hoofdzaak verschuldigde griffierecht. In dit geval zijn er twee hoofdzaken: eisers hebben inmiddels ook een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen gedaagden. Het aldaar verschuldigde griffierecht is reeds met de € 613,- verminderd. Bij die stand van zaken komt geraden voor om te bepalen dat de beslagexplootkosten en het salaris van de advocaat voor het beslagverzoek niet in deze procedure, maar in de bodemprocedure als proceskosten voor vergoeding in aanmerking dienen te komen.
in reconventie
4.22. De voorzieningenrechter neemt het oordeel in conventie hier over. Dit oordeel houdt in dat SWZ ten onrechte de facturen van Oranje niet heeft voldaan. Door toewijzing van de geldvorderingen van Oranje in conventie en uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beslissing worden de daarvoor gelegde conservatoire beslagen executoriaal van aard. Voor opheffing van de conservatoire beslagen bestaat derhalve geen grond.
4.23. Omdat de facturen van Oranje ten onrechte niet zijn voldaan, komt aan Oranje een opschortingsrecht toe ter zake van de door haar te verrichten prestaties. Oranje kan mitsdien niet worden veroordeeld om haar werkzaamheden te hervatten of om de bescheiden betreffende de door Oranje verrichte asbestsanering aan gedaagden te doen toekomen. Afgezien hiervan valt niet in te zien welk spoedeisend belang gedaagden hebben met de vordering tot overlegging van deze bescheiden. Contractueel is overeengekomen dat de sloopwerkzaamheden zullen worden uitgevoerd conform de sloopvergunning van de gemeente Rotterdam. In die vergunning (correcter: de door het dagelijks bestuur van de deelgemeente Feijenoord bij brief van 22 juli 2013 gestelde nadere voorwaarden na sloopmelding ex artikel 1:29 Bouwbesluit 2012) is bepaald dat uiterlijk twee weken na beëindiging van de asbestwerkzaamheden de vergunninghouder (de Stichting Maasstad Ziekenhuis) aan de afdeling Vergunningen een kopie van begeleidingsbrieven en stortbonnen zal verstrekken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op welke grond gedaagden hieraan een recht tot afgifte van de betreffende bescheiden kunnen ontlenen. Onduidelijk is of (één van de) gedaagden thans als vergunninghouder kan/kunnen worden aangemerkt, zij hebben zulks niet expliciet gesteld, laat staan onderbouwd. Tussen partijen is voorts in geschil of sprake is van beëindiging van de sloopwerkzaamheden zoals bedoeld in de nadere voorwaarden.
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1. veroordeelt SWZ om binnen vijf dagen na het wijzen van dit vonnis over te gaan tot betaling aan Oranje van de navolgende bedragen:
-€ 119.020,62 aan openstaande facturen, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
-€ 52.882,19 aan buitengerechtelijke incassokosten met betrekking tot het project Zuider,
-€ 22.409,27 aan buitengerechtelijke incassokosten met betrekking tot het project Clara,
5.2. veroordeelt gedaagden in de proceskosten van eisers, tot op heden begroot op
€ 4.757,84,
5.3. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5. wijst het gevorderde af,
5.6. veroordeelt [gedaagde1] , Impact Vastgoed, Impact Participatie en SWZ in de proceskosten van Oranje en Alter Vivendi, tot op heden begroot op € 408,-.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2015.
2517/427