ECLI:NL:RBROT:2015:3920

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/461261 / HA ZA 14-1034 Vonnis van 27 mei 2015 in de zaak van 1 [eiser1], gerechtsdeurwaarder te Almere, 2.[eiser2], gerechtsdeurwaarder te Almere, 3. [eiser3], gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, 4. [eiser4], gerechtsdeurwaarder te Apeldoorn, 5. [eiser5], gerechtsdeurwaarder te Leeuwarden, 6. [eiser6], gerechtsdeurwaarder te Wateringen, 7. [eiser7], gerechtsdeurwaarder te Leeuwarden, eisers in de hoofdzaak, verweerders in het incident, advocaat mr. J.D. van Vlastuin, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon KONINKLIJKE BEROEPSORGANISATIE VAN GERECHTSDEURWAARDERS, gevestigd te Den Haag, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. C.N.J. Kortmann. Partijen zullen hierna [eisers] en KBvG genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, met de producties 1 tot en met 9; de conclusie van antwoord, met de producties 1 tot en met 3, met een incidentele vordering tot inzage in stukken (artikel 843a Rv); het tussenvonnis van 24 september 2014 van de rechtbank Den Haag (verwijzing naar de rechtbank Rotterdam); het tussenvonnis van 3 december 2014, waarin een comparitie van partijen is bevolen; de brief van de griffier aan partijen van 18 maart 2015; de brief van KBvG van 31 maart 2015; de brief van [eisers] van 1 april 2015, met twee bijlagen; de brief van 2 april 2015 van KBvG; de brief van 7 april 2015 van de griffier aan partijen; de brief van KBvG van 14 april 2015, met twee bijlagen; het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 april 2015, waaruit blijkt dat op de zitting een conclusie van antwoord in het incident is genomen. 1.2. Vervolgens is bepaald dat vonnis zal worden gewezen. 2.1. De KBvG is een openbaar lichaam. Alle in Nederland gevestigde gerechtsdeurwaarders zijn van rechtswege lid van KBvG. 2.2. Op 21 oktober 2013 heeft het bestuur van KBvG de “Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out-of-pocket-kosten door leden van KBvG” vastgesteld. Deze bestuursregel is gegrond op de Administratieverordening en is op 1 december 2013 in werking getreden (hierna ook: "Bestuursregel 1"). 2.3. Op 18 maart 2014 heeft het bestuur van KBvG een nieuwe bestuursregel vastgesteld (hierna ook: "Bestuursregel 2"). De inhoud ervan is hetzelfde als die van Bestuursregel 1. Bestuursregel 2 is niet alleen gebaseerd op de Administratieverordening maar ook op de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders. Bestuursregel 2 is op 1 mei 2014 in werking getreden, op welk moment Bestuursregel 1 is komen te vervallen. De beide bestuursregels gezamenlijk worden hierna aangeduid als "de Bestuursregels". 2.4. De inhoud van de Bestuursregels is als volgt: “Indien een lid van de KBvG de out-of-pocketkosten voorfinanciert die het resultaat zijn van werkzaamheden voor een eiser, al dan niet via een tussenpersoon die namens eiser optreedt als opdrachtgever, dan dient ten behoeve van deze voorfinanciering te allen tijde volledige financiële dekking aanwezig te zijn. De financiële dekking die nodig is wordt berekend op eiserniveau en mag niet worden gefinancierd door de gerechtsdeurwaarder, maar dient te worden afgedekt door voor die eiser ontvangen en nog niet afgedragen derdengelden of een kostenvoorschot van de eiser of diens gemachtigde.” 2.5. In de Bestuursregels staat als toelichting het volgende: “Er is sprake van voorfinanciering indien de kosten van en/of gepaard gaande met de werkzaamheden van het lid van de KBvG, groter zijn dan de optelsom van de ontvangen gelden, de ontvangen voorschotten en de tussentijdse afdrachten, berekend op eiserniveau. Bij de berekening dienen de tariefafspraken met de opdrachtgever, met name voor wat betreft de toerekening(svolgorde) van de ontvangsten, gerespecteerd te worden. Als voorbeeld: de afspraak behelst dat de ontvangsten eerst op de hoofdsom worden afgeboekt. In dat geval is, ondanks dat er ontvangsten zijn, geen sprake van dekking van gemaakte out of pocketkosten en dus is er sprake van niet toegestane voorfinanciering van outofpocketkosten Out of pocket-kosten zijn kosten zoals de kosten van verhuizer, van slotenmakers, van informatie, de griffierechten of aan collega-gerechtsdeurwaarders betaalde exploten in het kader van de afwikkelnota’s of losse exploten door hen betekend.” 2.6. [eisers] heeft van de Bestuursregels vernietiging gevraagd aan de staatssecretaris. Dit verzoek tot vernietiging, gebaseerd op artikel 83 van de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw), is afgewezen bij besluit van 2 juni 2014. 3.1. [eisers] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat de door het bestuur van KBvG vastgestelde Bestuursregels onverbindend zijn, althans onbevoegd zijn vastgesteld en dat KBvG door het vaststellen daarvan tegenover [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld. 3.2. KBvG voert verweer. 3.3. KBvG heeft een incidentele vordering ingesteld die de afgifte van stukken als doel heeft. 3.4. Hiertegen is verweer gevoerd. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de hoofdzaak: 4.1. bevoegdheid en ontvankelijkheid [eisers] legt aan de vorderingen de stelling ten grondslag dat KBvG een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dit maakt de burgerlijke rechter bevoegd om een beslissing te nemen op die vorderingen. Verder is niet in discussie dat de Bestuursregels een algemeen verbindend voorschrift inhouden in de zin van artikel 8:3 lid 1 onder a van de Algemene wet bestuursrecht, zodat daartegen geen bezwaar en beroep openstaat. Ook anderszins is niet gebleken dat een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan tegen de Bestuursregels. Het verzoek tot vernietiging bij Koninklijk Besluit, geregeld in artikel 83 Gdw, kan niet als een voldoende waarborgen biedende, onafhankelijke rechtsgang worden gezien die in de weg zou kunnen staan aan het optreden van de burgerlijke rechter als restrechter. [eisers] is daarom ontvankelijk in zijn vorderingen. 4.2. bevoegdheid van het bestuur van KBvG tot vaststelling van de Bestuursregels Artikel 80 Gdw bepaalt dat een verordening het bestuur van KBvG de bevoegdheid kan toekennen nadere regels te geven betreffende het in de verordening behandelde onderwerp. Volgens [eisers] geven de verordeningen waarop de Bestuursregels zijn gebaseerd, die bevoegdheid niet. KBvG bestrijdt dit standpunt. 4.3. de Administratieverordening Bestuursregel 1 is blijkens de aanhef ervan gegrond op artikel 11 lid 2 van de Administratieverordening, in relatie tot de in de artikelen 3, 5 en 7 geregelde onderwerpen. De Administratieverordening vindt haar grondslag – en daarmee ook haar begrenzing – in artikel 17 lid 5 Gdw, dat bepaalt dat bij verordening regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop de kantoor- en privé-administratie worden ingericht en bijgehouden. De Administratieverordening luidt, voor zover hier van belang: "[Artikel 3] De gerechtsdeurwaarder richt zijn administratie zodanig in dat de verslaggeving kan geschieden conform de staten voor de indeling van de balans en de staat van baten en lasten en de voorschriften met betrekking tot de wijze en frequentie van berekening van de bewarings- en liquiditeitspositie die door de KBvG worden vastgesteld. Deze staten en voorschriften behoren als bijlage bij deze verordening. [Artikel 5] De administratie is zodanig dat de gerechtsdeurwaarder zorg kan dragen voor een zorgvuldige bewaring van voor cliënten ontvangen gelden en voor een juiste en tijdige doorbetaling van de door hem geïnde gelden. [Artikel 7] De gerechtsdeurwaarder zorgt ervoor dat maatregelen worden genomen die waarborgen dat:a. het juiste bedrag tijdig aan de rechthebbende wordt uitgekeerd; b. duidelijkheid bestaat over de wijze waarop zijn eigen kosten met het uit te keren bedrag worden verrekend; c. uitgaande declaraties zijn gecontroleerd op rekenkundige juistheid en juiste tariefstoepassingen en verschotten, inclusief prijsafspraken, en d. verschotten slechts worden gedeclareerd indien daar facturen tegenover staan, dan wel daarvoor wettelijke tarieven gelden. [Artikel 11] (…)2. Het bestuur van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) is bevoegd tot het geven van nadere regels betreffende de in deze verordening behandelde onderwerpen.". 4.3.1. De rechtbank stelt met [eisers] vast dat de artikelen 3, 5 en 7 van de Administratieverordening slechts de inrichting van de administratie tot onderwerp hebben. Het gaat in deze bepalingen om de inrichting conform de door KBvG vastgestelde staten en voorschriften voor de berekening van de bewarings- en liquiditeitspositie, en om zodanige inrichting en gebruikmaking van de administratie dat bepaalde taken goed kunnen worden uitgevoerd. Deze regels beïnvloeden niet de (materiele) financiële positie van de gerechtsdeurwaarder, noch de financiële relatie van de gerechtsdeurwaarder met diens cliënt. De Bestuursregels hebben daarentegen niet als onderwerp de inrichting van de administratie, maar schrijven voor dat altijd volledige financiële dekking aanwezig moet zijn voor de voorfinanciering van out-of-pocket-kosten, door derdengelden of door een kostenvoorschot, beide gerelateerd aan een specifieke eiser (cliënt / opdrachtgever). Dit is een voorschrift dat invloed heeft, althans kan hebben, op de financiële positie van de gerechtsdeurwaarder en de financiële relatie van de gerechtsdeurwaarder met diens cliënt. Om deze reden hebben de Bestuursregels betrekking op een ander onderwerp dan genoemde bepalingen in de Administratieverordening. 4.3.2. Dit wordt niet anders door het betoog van KBvG dat de Bestuursregels zijn uitgevaardigd "omdat voorfinanciering een adequaat ingerichte administratie in gevaar brengt". Ter onderbouwing verwijst KBvG naar het rapport van het Bureau financieel toezicht van maart 2010. Daaraan ontleent KBvG dat voorfinanciering het risico meebrengt van onjuiste waardering van onderhanden werk, van fiattering van het balansresultaat en van een onjuiste weergave van de stand van het onderhanden werk. De rechtbank stelt vast dat dit betoog ziet op het risico dat de administratie de onderliggende rechten en verplichtingen niet juist weergeeft. Dat risico wordt – volgens de eigen stellingen van KBvG – door de voorfinanciering in het leven geroepen, niet door de wijze van inrichting van de administratie. Hieruit blijkt dus niet van een verband tussen voorfinanciering en de wijze van inrichting van de administratie. De conclusie is dat de op de voorfinanciering betrekkende hebbende Bestuursregels niet de inrichting van de administratie betreffen. 4.3.3. Hieruit volgt dat aan artikel 11 lid 2 van de Administratieverordening geen bevoegdheid kon worden ontleend tot vaststelling van de Bestuursregels. 4.3.4. Op deze grond is toewijsbaar een verklaring voor recht dat Bestuursregel 1 onbevoegd is vastgesteld. Een specifieke grondslag om voor recht te verklaren dat Bestuursregel 1 onverbindend is, ziet de rechtbank niet en is door [eisers] ook niet aangedragen. Zeker nu dit alleen door [eisers] – een kleine minderheid uit de leden van KBvG – wordt gevorderd, dient de burgerlijke rechter hier terughoudend te zijn. Een, algemeen werkende, onverbindendheid zal daarom niet worden uitgesproken. Wel toewijsbaar is een verklaring voor recht dat KBvG onrechtmatig tegenover [eisers] heeft gehandeld. [eisers] heeft voldoende belang bij deze verklaringen voor recht, gelegen in de gestelde mogelijkheid om op grond hiervan een schadevordering in te stellen en in duidelijkheid over de grenzen van de bevoegdheden van het bestuur. Een verklaring voor recht kan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 4.4. de Verordening beroeps- en gedragsregels Bestuursregel 2 is blijkens de aanhef ervan ook gebaseerd op artikel 15 lid 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders, in relatie tot de in de artikelen 1 en 2 geregelde onderwerpen. Deze verordening vindt haar grondslag – en daarmee ook haar begrenzing – in artikel 57 lid 2 Gdw. Dat artikel bepaalt dat bij verordening regels worden gesteld met betrekking tot beroeps- en gedragsregels van gerechtsdeurwaarders en dat bij verordening regels kunnen worden gesteld betreffende de bevordering van de vakbekwaamheid. De Verordening beroeps- en gedragsregels luidt, voor zover hier van belang: "[Artikel 1] De gerechtsdeurwaarder gedraagt zich zoals een goed gerechtsdeurwaarder betaamt. [Artikel 2] De gerechtsdeurwaarder oefent zijn beroep zo uit dat zijn onafhankelijkheid en ambtelijke onpartijdigheid niet in gevaar komen. [Artikel 15 lid 2] Het bestuur van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) is bevoegd tot het geven van nadere regels betreffende de in deze verordening behandelde onderwerpen." 4.4.1. De rechtbank stelt voorop dat de onderwerpen van de artikelen 1 en 2 zeer breed zijn en dat deze artikelen open normen bevatten. Dit heeft tot gevolg dat veel aspecten van de beroepsuitoefening tot de hier genoemde onderwerpen behoren. Hierin ligt de basis van de bevoegdheid van het bestuur om nadere regels te stellen. De Ledenraad heeft de verordening vastgesteld (op grond van artikel 65 Gdw) en daarin het bestuur een grote en niet geclausuleerde ruimte voor nadere invulling gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is dit echter niet onbegrensd. Er dient wel sprake te zijn van een voldoende concrete samenhang tussen een of meer van de onderwerpen van de artikelen 1 en 2 en het onderwerp van de bestuursregel(s). Een te "gekunstelde / vergezochte" samenhang is niet toereikend voor een regelgevende bevoegdheid. Verdergaande eisen aan de regelgevende bevoegdheid van het bestuur ziet de rechtbank niet in de onderhavige verordening. 4.4.2. Vervolgens stelt de rechtbank vast dat KBvG voldoende heeft onderbouwd dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de gerechtsdeurwaarder in het gedrang komen, althans kunnen komen, door voorfinanciering. KBvG beroept zich op het rapport van maart 2010 van het Bft ("Voorfinanciering door Gerechtsdeurwaarders, een korte beschouwing over de risico's"). Daarin zijn diverse "financiële en overige risico's" genoemd. Bij de eerste categorie gaat het met name om het risico op een te hoge waardering en presentatie van het onderhanden werk, risico op flattering van het resultaat, risico van niet incasseren van gemaakte kosten en liquiditeitsrisico. Bij de tweede categorie wordt in het rapport onder andere genoemd een "behandelingsrisico dossiers", met de toelichting: "Bij een toenemende voorfinanciering en een hogere afhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder bij het te behalen resultaat, zullen de handelingen in de dossiers en de druk op de debiteuren om te betalen toenemen. Het risico dat extra kosten gemaakt worden ten behoeve van bepaalde dossiers, die dan vervolgens niet in het dossier doorbelast kunnen worden, neemt dan ook toe". KBvG stelt dat de adviezen van de Commissie Voorfinanciering (uit de Ledenraad), overgelegd door [eisers] bij dagvaarding, hierop voortbouwen. Dat de gestelde risico's kunnen optreden, vindt steun in de genoemde rapporten en is op zichzelf ook niet bestreden door [eisers]. De stellingen van [eisers] houden wel in dat de risico's zich niet voordoen niet bij alle deurwaarders (voldoende financiële buffer of niet) en niet onder alle omstandigheden (soorten contracten; mate van overnemen van incassorisico). Dit laat echter onverlet dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat voorfinanciering de genoemde risico's vergroot. 4.4.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft voorfinanciering, vanwege de risico's, een voldoende concrete samenhang met de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de gerechtsdeurwaarder (artikel 2 Verordening beroeps- en gedragsregels). Dit blijkt al uit de voorgaande overwegingen. Verder volgt deze samenhang uit de stelling van KBvG dat de gerechtsdeurwaarder bij voorfinanciering een groter belang krijgt bij een snelle incasso, zeker naar mate het incassorisico meer bij de gerechtsdeurwaarder is gelegd, en dat voorkomen moet worden dat de handelingen van de gerechtsdeurwaarder worden ingegeven door de angst voor grote financiële tekorten. Ook voor deze – voldoende aannemelijk te achten – stelling geldt, dat hieraan geen afbreuk wordt gedaan door het standpunt van [eisers] dat de risico's zich niet voordoen bij alle gerechtsdeurwaarders en niet onder alle omstandigheden. Evenmin bepalend is of het onderwerp – onafhankelijkheid en onpartijdigheid – in positieve zin is gediend met de nadere regels van het bestuur, en ook niet of daaraan nadelen zijn verbonden. 4.4.4. Het door KBvG gestelde verband met het voorschrift van artikel 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels, inhoudend dat de gerechtsdeurwaarder zich gedraagt zoals een goed gerechtsdeurwaarder betaamt, is echter te gezocht, zeker naast de specifieke regeling in artikel 2 van de Verordening van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Dit heeft voor deze zaak evenwel geen gevolgen, omdat voorfinanciering wel een voldoende concrete samenhang heeft met het onderwerp van artikel 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels. 4.4.5. Hieruit volgt dat aan artikel 15 lid 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels een bevoegdheid kon worden ontleend tot vaststelling van Bestuursregel 2. 4.5. Artikel 80 lid 2 Gdw [eisers] heeft aangevoerd dat de Bestuursregels in strijd zijn met artikel 80 lid 2 Gdw, dat inhoudt: "Verordeningen bevatten geen verplichtingen of voorschriften die niet strikt noodzakelijk zijn voor verwezenlijking van het doel dat met de verordening wordt beoogd en beperken niet onnodig de marktwerking.". De rechtbank stelt voorop dat zij, met partijen, tot uitgangspunt neemt dat niet alleen de verordeningen maar ook de (lagere) bestuursregels aan deze norm moeten voldoen. De Bestuursregels moet dus strikt noodzakelijk zijn en de marktwerking niet onnodig beperken. Het aspect van de noodzaak om de risico's van voorfinanciering te ondervangen is dus doorslaggevend. 4.5.1. Volgens [eisers] is een verbod op voorfinanciering niet nodig en zou in plaats daarvan met het stellen van voorwaarden kunnen worden volstaan. Beter kan een dam worden opgeworpen tegen het overnemen van incassorisico's door gerechtsdeurwaarders. Verder hebben de Bestuursregels een negatieve invloed op de concurrentiepositie van gerechtsdeurwaarders tegenover incassobureaus en advocaten, aldus nog steeds [eisers]. KBvG heeft dit betoog gemotiveerd bestreden. 4.5.2. De rechtbank volgt het betoog van [eisers] niet. Vanwege de hiervoor besproken risico's van voorfinanciering heeft het bestuur er voor gekozen daarvoor regels te stellen. De mogelijke wenselijkheid om (ook) het overnemen van incassorisico's aan banden te leggen, neemt de noodzaak van de Bestuursregels niet weg. [eisers] heeft niet inzichtelijk gemaakt dat de aan voorfinanciering verbonden risico's zouden worden weggenomen door regels over het overnemen van incassorisico's, daargelaten dat dan nog steeds sprake zou zijn van een keuze (door het bestuur) voor een of meer mogelijke maatregelen. [eisers] heeft ook niet voldoende concreet gemaakt welke alternatieven er zouden bestaan voor een verbod van voorfinanciering, in het bijzonder welke voorwaarden aan voorfinanciering de risico's zouden wegnemen. De rechtbank, in de hoofdzaak: 5.1. verklaart voor recht dat dat Bestuursregel 1 (van 21 oktober 2013) onbevoegd is vastgesteld en dat KBvG in zoverre onrechtmatig tegenover [eisers] heeft gehandeld; 5.2. compenseert de proceskosten, zo dat beide partijen de eigen kosten dragen; 5.3. wijst het meer of anders gevorderde af; in het incident: 5.4. wijst de vordering af; 5.5. compenseert de proceskosten, zo dat beide partijen de eigen kosten dragen. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. A. Boer en mr. B.J.M.P. Cremers en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2015. 1694/1629/1918