ECLI:NL:RBROT:2015:2511

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 14/5414

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 april 2015 in de zaak tussen

[eiseres]

, te [vestigingsplaats], eiseres,

gemachtigde: mr. D. op de Hoek,

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,

gemachtigde: mr. F.W. Jansen.

Bij besluit van 1 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 24 januari 2014 (het primaire besluit), waarbij een boete van € 600,00 is opgelegd wegens overtreding van de Tabakswet, ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en R.A. Schouten. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, rechter, in aanwezigheid van J. van Mazijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2015.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

1. Op 14 september 2013 omstreeks 18:30 uur hebben twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een controle gehouden van de bepalingen bij of krachtens de Tabakswet bij [bedrijf] aan de [adres bedrijf] (de coffeeshop). Tijdens deze controle is geconstateerd dat er bij de ingang geen duidelijk aanduiding van een rookverbod aanwezig was, dat er in de ruimte twee personen werkzaamheden verrichtte, dat er een asbak op tafel stond waarin uitgedrukte peuken en as lag, dat er een pakje sigaretten op tafel lag en dat een persoon een joint maakte met daarin tabak afkomstig uit een Marlboro sigaret en dat deze persoon een trekje nam van de joint en deze persoon een blauw/grijze walm uitblies, waarna de penetrante geur van tabaksrook werd waargenomen. De persoon werd niet aangesproken op het feit dat hij rookte. Van de controle is op ambtsbelofte een relaas van bevindingen opgemaakt door de toezichthouders.

Vervolgens heeft op 16 september 2013 om 16:45 uur een buitengewoon opsporings-ambtenaar, tevens toezichthouder, van de NVWA een inspectie uitgevoerd waarbij is gesproken met de bedrijfsleider. Hiervan is op ambtsbelofte een proces-verbaal opgemaakt.

2.1. Artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten

2.2. Op grond van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, zoals die bepaling luidde tot 1 januari 2015, zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

In artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, voor zover van belang en zoals die voor 1 januari 2015 luidde, is bepaald dat de Minister een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikel 11a.

Op grond van het tweede lid wordt de hoogte van de bestuurlijke boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage.

Artikel 11c, eerste lid, van de Tabakswet bepaalt dat de bijlage bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete.

Op grond van het tweede lid kan bij algemene maatregel van bestuur de bijlage worden gewijzigd.

Op grond van de Bijlage vallen onder categorie C overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod), waaronder artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Op grond van deze categorie worden overtredingen bestraft met een bestuurlijke boete van € 600,00.

3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Daartoe is - samengevat - overwogen dat uit de Memorie van Toelichting van artikel 5:41 van de Awb blijkt dat voor het opleggen van bestuurlijke boetes het bestuursorgaan de verwijtbaarheid niet hoeft te bewijzen, maar deze mag worden verondersteld als het daderschap vaststaat. De Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur is ingetrokken en niet meer geldig. De bevindingen van de assistent inspecteurs zijn op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt en verweerder ziet geen reden om aan hun bevindingen te twijfelen. Met betrekking tot de stelling dat niet zeker is of het personeel heeft opgemerkt dat gerookt werd, stelt verweerder dat het in dit kader gaat om de vraag wat de barmedewerker redelijkerwijs had kunnen opmerken. Een andere uitleg zou het handhaven onmogelijk maken. Daarnaast hebben de assistent inspecteurs ook de penetrante en typische geur van tabak geroken, zodat zeer aannemelijk is dat de barmedewerkers dit ook hebben geroken. Ten aanzien van de stelling dat eiseres voldoende preventieve maatregelen heeft genomen om het roken van tabak tegen te gaan, stelt verweerder dat artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet een resultaatsverplichting betreft. Geconstateerd is dat eiseres onvoldoende maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat haar personeel haar werkzaamheden kan verrichten zonder daarbij te worden gehinderd door tabaksrook van anderen. Verweerder stelt dat eiseres, als uitbater van een coffeeshop, extra alert dient te zijn op het roken met tabak, te meer omdat het heel gangbaar is om een joint met tabak te maken en te roken. Het is aan eiseres als ondernemer de taak en verantwoordelijkheid om zorg te dragen dat aan de Tabakswet wordt voldaan. Dat eiseres tabaksvervangers aanbiedt, doet daar niet aan af. Met betrekking tot het argument dat niet is bewezen dat het personeel last ondervond van het roken van tabak, stelt verweerder dat ten aanzien van artikel 11, eerste lid, van de Tabakswet niet van belang is of de werknemer daadwerkelijk hinder of overlast ondervind dan wel klachten heeft geuit. Verweerder verwijst hiervoor naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 27 januari 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BH5223).

4. Niet in geschil is dat eiseres één of meerdere werknemers in dienst heeft en dat voor haar om die reden de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde verplichting geldt. Deze verplichting houdt in dat de werkgever zodanige maatregelen dient te treffen dat werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Het gaat hier volgens vaste jurisprudentie van het College om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Om van hinder of overlast - en daarmee van een beboetbare overtreding - te kunnen spreken, dient ten minste te zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook, bijvoorbeeld door organoleptisch onderzoek.

5. Door de toezichthouders is vastgesteld dat in de coffeeshop wiet is gemengd met tabak, waarna de joint is opgestoken en gerookt. De stelling van eiseres dat niet is bewezen of aannemelijk gemaakt dat het personeel de tabaksrook daadwerkelijk heeft opgemerkt, alsmede dat niet aannemelijk is geworden dat de barmedewerkers redelijkerwijs hadden kunnen opmerken dat er tabak werd gerookt, leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat geen sprake is geweest van overtreding van artikel 11a van de Tabakswet. De gestelde omstandigheden als gevolg waarvan de medewerkers in redelijkheid het gebruik van tabak in de coffeeshop niet hebben kunnen of hoeven opmerken, kan niet tot die conclusie leiden. Die omstandigheden zien op de werkzaamheden die de medewerkers op dat moment en onder de omstandigheden van het geval dienen uit te voeren. Zoals eiseres zelf heeft aangegeven hoort op grond van de personeelshandleiding ook het aanspreken van klanten die tabak roken tot hun taken. Indien en voor zover de medewerkers van eiseres bij hun werkzaamheden hun prioriteit niet ligt bij het toezicht houden en aanspreken van klanten, wordt daarmee door eiseres niet voldaan aan de resultaatverplichting.

6. Eiseres heeft ter zitting foto’s van de coffeeshop overgelegd. Hieruit is de rechtbank gebleken dat er bij de ingang van de coffeeshop in een hoek een ronde tafel met zitjes staat. De stelling van eiseres dat aan deze tafel de tabaksroker heeft gezeten met zijn rug naar de bar toe, als gevolg waarvan het zicht van de medewerkers achter de bar was geblokkeerd, leidt de rechtbank echter niet tot de conclusie dat eiseres geen verwijt is te maken. Het is primair aan eiseres om die maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn om te kunnen voldoen aan haar resultaatsverplichting. Daar hoort naar het oordeel van de rechtbank ook bij dat de coffeeshop zodanig wordt ingericht dat in de gehele ruimte feitelijk toezicht kan worden gehouden.

7.