ECLI:NL:RBROT:2015:1814

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 14/5508 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 maart 2015 in de zaak tussen [eiseres], te [vestigingsplaats]), eiseres, gemachtigde: mr. A.P. Reinders, en de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg (het pensioenfonds), verweerster, gemachtigden: mr. B. Degelink en prof. dr. E. Lutjens. Bij besluit van 26 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft het pensioenfonds geweigerd om [eiseres]vrijstelling te verlenen van verplichte deelneming aan het pensioenfonds. [eiseres]heeft tegen het bestreden besluit rechtstreeks beroep ingesteld. Het pensioenfonds heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2015. [eiseres]heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door[a] bij [eiseres]en [b], [functie]. Het pensioenfonds heeft zich laten vertegenwoordigen door prof. dr. E. Lutjens. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Bos, voorzitter, en mr. M.C. Woudstra en mr. I.K. Rapmund, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2015. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Op 14 september 2009 heeft [eiseres]na het faillissement van [c]. de vervoersactiviteiten, inclusief de werknemers, van dit bedrijf ongewijzigd overgenomen. Bij brief van 12 mei 2010 heeft het pensioenfonds [eiseres]meegedeeld dat zij met ingang van 1 september 2009 ambtshalve is aangesloten bij het pensioenfonds. Op 22 januari 2014 heeft [eiseres]een verzoek tot vrijstelling ingediend. Vervolgens heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals weergegeven onder procesverloop. 2. Het pensioenfonds heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van de artikelen 2, 5 en 6 van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna: Vrijstellings- en boetebesluit). 3. Het betoog dat [eiseres]voor vrijstelling in aanmerking komt op grond van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit, faalt. 3.1. Op grond van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit wordt op verzoek van een werkgever door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien: a. die werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling, van kracht was; of b. de werkgever voor die werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, van kracht was. 3.2. Met het pensioenfonds is de rechtbank van oordeel dat in het geval, zoals hier aan de orde, waarin met terugwerkende kracht om vrijstelling wordt verzocht, van een werkgever mag worden verwacht dat dit verzoek wordt gedaan kort nadat duidelijk is geworden dat hij onder de werkingssfeer valt (zie rechtbank Rotterdam 27 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:5530). Het verzoek om vrijstelling is in dit geval niet tijdig gedaan. Bij brief van 26 januari 2010 heeft het pensioenfonds [eiseres]immers voor de eerste keer gewezen op de mogelijke verplichting tot deelneming aan het pensioenfonds. Bij brief van 12 mei 2010 heeft het pensioenfonds [eiseres]meegedeeld dat zij met ingang van 1 september 2009 ambtshalve is aangesloten bij het pensioenfonds. [eiseres]heeft pas vier jaar nadat de verplichtstelling van toepassing werd een beroep gedaan op deze vrijstellingsgrond. De stelling dat [eiseres]pas op grond van de uitspraak van de kantonrechter van 12 december 2013 was gehouden zich aan te sluiten bij het pensioenfonds en zij een tijdige aanvraag tot vrijstelling heeft gedaan nu zij deze een maand nadien heeft ingediend, volgt de rechtbank niet. Met de brief van 12 mei 2010 had [eiseres]al duidelijk moeten zijn dat een verplichting tot deelneming bestond. Het opvragen van stukken door het pensioenfonds en het indienen van stukken door IMS, alsmede het in behandeling nemen van de aanvraag en stukken door het pensioenfonds, laat de toetsing aan de tijdigheid van het verzoek om vrijstelling onverlet, zodat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. 3.3. De overige gronden gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot vrijstelling op grond van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit behoeven gelet op het hiervoor overwogene geen bespreking meer. 4. Het betoog dat [eiseres]voldoet aan de voorwaarden voor vrijstelling op grond van artikel 5 van het Vrijstellings- en boetebesluit, faalt. 4.1. Op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vrijstellings- en boetebesluit wordt op verzoek van een werkgever door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever vrijstelling verleend indien uit de performancetoets, uitgevoerd over een periode van 5 kalenderjaren aan de hand van bijlage 1 bij deze regeling, blijkt dat het feitelijk behaalde beleggingsrendement van het bedrijfstakpensioenfonds in negatieve zin aanzienlijk afwijkt van het rendement van de door het fonds vastgestelde normportefeuille waarbij van een aanzienlijke afwijking in negatieve zin sprake is indien de uitkomst van de berekening van de performancetoets, nadat bij die uitkomst 1,28 is opgeteld, negatief is. 4.2. Het pensioenfonds heeft zich op grond van het rapport van het KPMG van 17 maart 2014 (het rapport) terecht op het standpunt gesteld dat het feitelijk behaalde beleggingsrendement van het pensioenfonds niet in negatieve zin afwijkt van het rendement van de door het fonds vastgestelde normportefeuille. Het pensioenfonds heeft de performancetoets voor het jaar 2014 conform het bepaalde in artikel 5 van het Vrijstellings- en boetebesluit vastgesteld over de kalenderjaren 2009-2013. Nog afgezien van de omstandigheid dat uit het rapport blijkt dat alleen in de jaren 2009 en 2012 een negatief resultaat is behaald en dus niet over 2013, bestaat voor de stelling van [eiseres]dat het pensioenfonds slechts een performancetoets over het jaar 2013-2014 diende uit te voeren geen grond. Een dergelijke toets volgt niet uit de toepasselijke wettelijke bepalingen. Dit volgt evenmin uit de door [eiseres]aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 december 2013 (ECLI:NL: RBROT:2013:9878). In die zaak was in het geheel niet in geschil dat sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 5 van het Vrijstellings- en boetebesluit en ging het alleen nog maar over de ingangsdatum van de vrijstelling. Voorts kan [eiseres]zich niet met vrucht beroepen op het beleid dat het bedrijfstakpensioenfonds Stipp voert, nu [eiseres]niet met stukken heeft onderbouwd wat dit beleid inhoudt, en dit voorts een ander bedrijfstakpensioenfonds betreft. Gelet hierop faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel. Dat de performance op 1 april van elk jaar op grond van artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder f, van het Vrijstellings- en boetebesluit schriftelijk dient te worden meegedeeld is voor de beoordeling of [eiseres]voor verlening van vrijstelling op grond van artikel 5 in aanmerking komt niet relevant. Aan de omstandigheid dat het verzoek om vrijstelling bij brief van 17 februari 2014 door het pensioenfonds in behandeling is genomen heeft [eiseres]niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat dit verzoek zou worden ingewilligd. Het in behandeling nemen van een verzoek impliceert immers niet dat de vrijstelling ook wordt verleend. Gelet hierop faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel. 5. [eiseres]heeft haar beroep op vrijstelling op grond van artikel 6 van het Vrijstellings- en boetebesluit voorwaardelijk geformuleerd, in die zin dat, indien met ingang van 1 januari 2014 vrijstelling op grond van artikel 5 van het Vrijstellings- en boetebesluit wordt verleend, aansluitend over de voorliggende periode van 14 september 2009 tot 1 januari 2014 vrijstelling op grond van artikel 6 van het Vrijstellings- en boetebesluit zou kunnen worden verleend. Nu uit rechtsoverweging 4.2. volgt dat het beroep op vrijstelling op grond van artikel 5 van het Vrijstellings- en boetebesluit faalt, kan een inhoudelijk oordeel over vrijstelling op grond van artikel 6 van dit besluit achterwege worden gelaten. 6. Het beroep is ongegrond. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.