ECLI:NL:RBROT:2015:174

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 14/6550 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 januari 2015 in de zaak tussen Optieclub.nl B.V., te Noordwijk, eiseres, gemachtigden: mr. B. Jongmans en mr. drs. H. Bais, en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigden: mr. C.M. Bitter en mr. F.E. de Bruijn. Bij besluit van 1 mei 2014 (het primaire besluit) heeft de AFM de aanvraag van eiseres voor een vergunning op grond van artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) afgewezen. Bij besluit van 28 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De AFM heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2014. De gemachtigden van eiseres en [a], directeur van eiseres, zijn ter zitting verschenen. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Tevens zijn aan de zijde van de AFM verschenen [b] en [c]. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt de AFM op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres; heropent het onderzoek ten aanzien van het door eiseres ingediende verzoek om schadevergoeding; verzoekt eiseres binnen vier weken na verzending van deze uitspraak schriftelijk mee te delen of de gevraagde schadevergoeding hoger is dan € 25.000,-; bepaalt dat de AFM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt; veroordeelt de AFM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 974,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. M.C. Woudstra en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2015. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Eiseres drijft een onderneming die binaire opties aanbiedt via de website www.optieclub.nl. Deze opties kunnen worden afgenomen met diverse onderliggende waarden (bijvoorbeeld AEX-aandelen, valutaparen of grondstoffen). Bij aankoop van een binaire optie voorspelt de koper of de koers van de onderliggende waarde na minimaal tien minuten en maximaal één uur hoger of lager zal zijn dan op het moment van de koop. Een binaire optie kost € 10,-. Er kan maximaal een serie van tien binaire opties per keer worden gekocht. Indien de richting van de koers door de koper juist wordt voorspeld, keert eiseres € 18,10 per binaire optie uit aan de koper. Indien de koper de richting van de koers niet juist voorspelt, verliest hij zijn gehele inleg. Er bestaat geen recht op levering van de onderliggende waarde. Verhandelbaarheid van de binaire optie is uitgesloten. Eiseres is de schrijver van de binaire optie. 2. De AFM heeft bij het bestreden besluit de weigering van de gevraagde vergunning gehandhaafd, omdat eiseres volgens de AFM niet heeft aangetoond dat zal worden voldaan aan het bepaalde in artikel 2:99, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft (met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening), gelezen in samenhang met artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, c en d, van de Wft. De AFM stelt zich op het standpunt dat het aanbieden van binaire opties met een korte looptijd, zoals die van eiseres, in strijd is met de Wet op de kansspelen (Wok). Het aanbieden van deze opties kwalificeert als het aanbieden van een kansspel. Hiervoor is een vergunning op grond van de Wok vereist, waarover eiseres niet beschikt. Een beleggingsonderneming die de Wok overtreedt, schaadt volgens de AFM het vertrouwen in de financiële markten. Daarnaast beschouwt de AFM het aanbieden van binaire opties aan consumenten als een gedraging die indruist tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, ook nu het belang van de klant hierbij niet centraal staat. 3.1 De beroepsgrond dat de AFM de vergunning ten onrechte heeft geweigerd door in strijd met Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (Pb EU 2004, L 145, hierna: de MiFID) en de daarop gebaseerde Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn (Pb EU 2006, L 241/26, hierna: de MiFID Uitvoeringsrichtlijn) bij de besluitvorming te betrekken dat bij de bedrijfsactiviteiten van eiseres sprake is van overtreding van de Wok, slaagt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 3.2 In artikel 19, eerste lid, van de MiFID is bepaald dat de lidstaten voorschrijven dat een beleggingsonderneming zich bij het voor cliënten verrichten van beleggingsdiensten en/of, in voorkomend geval, nevendiensten, op loyale, billijke en professionele wijze inzet voor de belangen van haar cliënten en met name de in de leden 2 tot en met 8 neergelegde beginselen in acht neemt. In artikel 19, tiende lid, van de MiFID is bepaald dat, om beleggers afdoende bescherming te bieden en een uniforme toepassing van de leden 1 tot en met 8 te garanderen, de Commissie uitvoeringsmaatregelen vaststelt om ervoor te zorgen dat beleggingsondernemingen de in genoemde leden neergelegde beginselen in acht nemen wanneer zij beleggingsdiensten of nevendiensten voor hun cliënten verrichten. Aan artikel 19, tiende lid, van de MiFID is uitvoering gegeven door het vaststellen van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn. In artikel 4, eerste lid, van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn is bepaald dat de lidstaten naast hetgeen in deze richtlijn wordt voorgeschreven, zelf nog bepaalde eisen mogen handhaven of opleggen, maar alleen in uitzonderingsgevallen waarin dergelijke eisen objectief gerechtvaardigd en evenredig zijn en bedoeld zijn om concrete, niet voldoende door deze richtlijn behandelde risico’s voor de bescherming van de belegger of voor de marktintegriteit tegen te gaan, mits aan een van de volgende voorwaarden wordt voldaan: de concrete risico’s die met de eisen worden tegengegaan, zijn van bijzonder belang in de omstandigheden die eigen zijn aan de marktstructuur van de desbetreffende lidstaat; met de eis worden risico’s of problemen tegengegaan die ontstaan of aan het licht komen na de datum van toepassing van deze richtlijn en die niet anderszins bij of krachtens Gemeenschapsmaatregelen zijn geregeld. In artikel 4, derde lid, van de Uitvoeringsrichtlijn is bepaald (onder a) dat de lidstaten de Commissie vóór de datum van omzetting van deze richtlijn in kennis stellen van alle eisen die zij overeenkomstig het eerste lid willen handhaven en (onder b) dat de lidstaten de Commissie in kennis stellen van alle eisen die zij zelf overeenkomstig lid 1 willen opleggen en wel ten minste een maand voor de datum waarop deze van kracht moeten worden. 3.3 Niet in geschil is dat een binaire optie een financieel instrument is waarop de MiFID van toepassing is en dat voor het aanbieden hiervan op grond van artikel 5, eerste lid, van de MiFID door de lidstaten een vergunningplicht moet worden ingesteld. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 2:96 van de Wft. 3.4 Ter zitting heeft de AFM zich, voor het eerst in de procedure, op het standpunt gesteld dat eiseres met het aanbieden van binaire opties uitsluitend beleggingsactiviteiten verricht en niet (ook) beleggingsdiensten. De AFM verbindt hieraan de conclusie dat artikel 19 van de MiFID niet van toepassing is op de activiteiten van eiseres. Het argument van de AFM dat eiseres geen beleggingsdiensten verricht omdat zij voor eigen rekening en risico handelt, overtuigt de rechtbank niet. Niet alleen eiseres, maar ook de koper van haar binaire opties loopt het risico geld te verliezen. De AFM benadrukt zelf dat deze kopers bescherming behoeven en weigert de aangevraagde vergunning onder meer om die reden. In dit licht bezien ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede om de kopers van de binaire opties van eiseres in overeenstemming met het normale spraakgebruik aan te merken als cliënten, ook in de zin van de MiFID, aan wie hoofdstuk II, afdeling II van deze richtlijn (Bepalingen ter bescherming van de belegger) en daarmee ook artikel 19 van de MiFID bescherming beoogt te bieden. Het argument van de AFM dat eiseres uitsluitend een vergunning heeft aangevraagd voor het verrichten van beleggingsactiviteiten leidt niet tot een andere conclusie. Op grond van hetgeen eiseres over haar activiteiten naar voren heeft gebracht, moet de AFM de aanvraag beoordelen in het licht van de kennelijke bedoeling van eiseres. In randnummer 11 van het bestreden besluit heeft de AFM dit onderkend door de aanvraag van eiseres te omschrijven als aanvraag om beleggingsdiensten te mogen verlenen dan wel beleggingsactiviteiten te mogen verrichten. De rechtbank concludeert dat eiseres met het aanbieden van binaire opties (ook) beleggingsdiensten verleent waarop artikel 19 van de MiFID van toepassing is. 3.5 Artikel 19 van de MiFID laat de lidstaten naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte om een vergunning als bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn te weigeren op de door de AFM in het bestreden besluit genoemde gronden.