ECLI:NL:RBROT:2015:1397

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/447754 / HA ZA 14-355 Vonnis van 4 maart 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SELL PLASTICS B.V., voorheen genaamd Sell Kunststoffen B.V., gevestigd te Nijkerk, eiseres, advocaten mr. A.Ch.H. Franken en mr. J.S. Kooij te Amsterdam, tegen 1. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Rotterdam, 3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADE N.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de naamloze vennootschap REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Zoetermeer, 5. de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERING N.V, gevestigd te Apeldoorn, 6. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, 7. de naamloze vennootschap AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V., gevestigd te Amstelveen, 8. de rechtspersoon naar Europees recht AXIS SPECIALTY EUROPE SE, gevestigd te Dublin (Ierland), 9. de rechtspersoon naar buitenlands recht QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), 10. de naamloze vennootschap GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amsterdam, 11. de naamloze vennootschap NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagden, advocaat mr. P.J.M. Drion te Rotterdam, 12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde12] , gevestigd te Amsterdam, 13. de commanditaire vennootschap AON NEDERLAND C.V., gevestigd te Rotterdam, 14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde14], gevestigd te Rotterdam, 15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AON MAKELAARS IN ASSURANTIËN B.V., beherend vennoot van Aon Nederland C.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagden, advocaten mr. C.W.M. Lieverse en mr. M.M. van Asch te Amsterdam. Eiseres zal hierna als ‘Sell’ worden aangeduid. Gedaagden sub 1 tot en met 11 zullen als ‘verzekeraars’ worden aangeduid, gedaagde sub 12 als ‘[gedaagde12]’, gedaagden sub 13 tot en met 15 als ‘Aon c.s.’ en gedaagde sub 13 afzonderlijk als ‘Aon’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaardingen van 20 en 21 februari 2014, met elf producties de conclusie van antwoord van de zijde van verzekeraars, met drie producties de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde12] en Aon c.s., met zeven producties het tussenvonnis van 2 juli 2014 de akte overlegging producties ten behoeve van de comparitie van partijen van de zijde van Sell, met twee producties het proces-verbaal van comparitie van 17 november 2014 de spreekaantekeningen van de advocaten van Sell de pleitaantekeningen van de advocaat van verzekeraars de spreekaantekeningen van de advocaten van [gedaagde12] en Aon c.s. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. HDS Groep B.V. heeft in opdracht van Sell de inventaris van Sell getaxeerd ten behoeve van het sluiten van een verzekering. In het taxatierapport van HDS Groep van 2 september 2009 is de inventaris gewaardeerd op € 4.288.230,00 (vaste taxatie) en € 476.770,00 (zonder vaste taxatie). 2.2. Sell heeft via haar verzekeringsmakelaar Aon een brandverzekering voor opstallen, inventaris, goederen en bedrijfsschade afgesloten bij verzekeraars voor de periode van 14 mei 2011 tot 1 januari 2012. De verzekering is later verlengd tot 1 januari 2013. Het verzekerde risico is verdeeld over verzekeraars, waarbij HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (gedaagde sub 1) als ‘leader’ optreedt. [gedaagde12] trad op als gevolmachtigde van verzekeraars. Als verzekerde bedragen zijn op de polis van 2011 onder meer opgenomen € 1.871.000,00 aan ‘inventaris uitgebreid’ en € 2.894.000,00 aan ‘machines’. In de polis van 8 mei 2012 zijn die bedragen verhoogd tot € 1.905.700,00 respectievelijk € 2.947.600,00. In de polis is vermeld onder ‘garantie inventaris’: taxatierapport tot 2 september 2012. De BC050-2 Nederlandse Beursvoorwaarden voor zaak- en bedrijfsschadeverzekering (NBZB 2006) zijn op de polis van toepassing verklaard. Artikel 7.1 daarvan luidt als volgt: “Indien uit het polisblad blijkt dat de verzekerde gevaarsobjecten zijn gewaardeerd door (een) deskundige(n), dan is deze voortaxatie gedurende 3 jaren geldig, te rekenen vanaf dagtekening van het taxatierapport. Het taxatierapport wordt geacht deel uit te maken van de overeenkomst. (…)” Naast de brandverzekering had Sell een aparte machinebreukverzekering. 2.3. In de polis is clausule ‘BC11-032/1 Indexering Bedrijfsuitrusting/Inventaris’ (hierna: de indexeringsclausule) opgenomen. Deze luidt als volgt: “Daar waar dit op het polisblad is aangegeven wordt het voor de bedrijfsuitrusting/inventaris opgenomen verzekerd bedrag jaarlijks per premievervaldatum herzien op basis van het laatst door een onafhankelijke deskundige instelling gepubliceerde indexcijfer. De bedragen worden naar boven afgerond op een duizendtal. De premie wordt vervolgens over het aldus vastgesteld verzekerd bedrag verrekend. In geval van schade zullen experts het indexcijfer op het moment van de schade ramen en het laatst vastgestelde verzekerde bedrag aan de hand daarvan aanpassen. Blijkt het aldus vastgestelde verzekerd bedrag desondanks lager te zijn dan de werkelijke nieuwwaarde voor de schade dan wordt het verzekerd bedrag verhoogd tot de werkelijke nieuwwaarde, doch niet meer dan 125% van het laatst overeengekomen verzekerd bedrag.” 2.4. Op 3 mei 2012 is als gevolg van een brand schade ontstaan aan de inventaris van Sell. In de op 17 oktober 2012 opgemaakte akte van taxatie is de schade aan de inventaris vastgesteld op € 4.171.010,00 (‘inventaris getaxeerd’) en € 1.294.367,00 (‘inventaris niet getaxeerd’), in totaal € 5.465.377,00. Door verzekeraars is op basis van de brandverzekering een bedrag van € 5.080.955,01 uitgekeerd. 2.5. Sell en Aon hebben verzekeraars verzocht het verschil tussen de schade en het uitgekeerde bedrag van (€ 5.465.377,00 – € 5.080.955,01 =) € 384.421,99 uit te betalen. Verzekeraars hebben dit geweigerd. 3De vordering 3.1. Sell vordert – beknopt weergegeven – primair verzekeraars te veroordelen tot betaling van in totaal € 384.421,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 november 2013. Subsidiair vordert zij te verklaren voor recht dat [gedaagde12] instaat voor bestaan en omvang van de volmacht die zij heeft verkregen van verzekeraars. Meer subsidiair vordert Sell Aon c.s. te veroordelen tot betaling aan haar van € 384.421,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2013. Verder vordert Sell hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. Sell legt aan haar vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat op grond van de indexeringsclausule de volledige schade aan de inventaris vergoed dient te worden. De verhoging van het verzekerde bedrag tot 125% betreft het gehele verzekerde bedrag. De tekst van de polis, waarin geen onderscheid is gemaakt tussen vast en niet-vast getaxeerde inventaris, geeft geen aanleiding om de regeling slechts op de niet-vast getaxeerde inventaris toe te passen. Nu over de indexeringsclausule niet is onderhandeld, dient deze objectief uitgelegd te worden op grond van het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793 (Chubb/Dagenstaed). 3.3. Voor het geval geoordeeld wordt dat de verzekering geen volledige dekking biedt, stelt Sell dat Aon toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Zij heeft haar zorgplicht geschonden en heeft daardoor niet gehandeld als redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon. 4Het verweer van verzekeraars 4.1. Verzekeraars concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van Sell in haar vorderingen althans afwijzing daarvan, met veroordeling van Sell in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en de nakosten. Zij stellen dat er – gelet op artikel 7:960 BW – onderscheid gemaakt moet worden tussen vast en niet-vast getaxeerde inventaris. Dit blijkt ook uit het taxatierapport, dat op grond van artikel 7.1 van de NBZB 2006 onderdeel uitmaakt van de polis. Ten aanzien van de vast getaxeerde bedragen is geen sprake van onderverzekering, maar bij de niet-vast getaxeerde bedragen is dat wel het geval. Nadat verzekeraars het verzekerd bedrag van € 476.770,00 als gevolg van een desinvestering uit coulance hebben verhoogd, is hierop de indexeringsregeling toegepast. De verhoging tot 125% uit de indexeringsclausule heeft geen betrekking op het totaal van de verzekerde bedragen. De clausule moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexnorm en niet aan de hand van het arrest Chubb/Dagenstaed, omdat de indexeringsclausule geen onderdeel uitmaakt van de algemene voorwaarden, maar door Aon (als vertegenwoordiger van Sell) aan de polis is toegevoegd. Onduidelijkheden in deze bepaling dienen in het nadeel van Sell te worden uitgelegd. 4.2. Bij een aanzienlijke toename van de waarde van de inventaris diende Sell dan wel Aon de verzekerde waarde te verhogen, maar dat is niet gebeurd. De indexeringsregeling is bedoeld om waardeschommelingen op te vangen, maar niet om te waken tegen substantiële onderverzekering. Een automatische dekkingsclausule had daarvoor uitkomst kunnen bieden, aldus verzekeraars. 5Het verweer van [gedaagde12] en Aon c.s. 5.1. [gedaagde12] en Aon c.s. concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van Sell in haar vorderingen althans afwijzing daarvan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Sell in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Zij stellen met betrekking tot de primaire vordering van Sell op verzekeraars dat de term ‘verzekerd bedrag’ in de indexeringsclausule betrekking heeft op het totaal van de in de polis genoemde verzekerde bedragen voor inventaris en machines. Het betreft een standaardclausule die objectief uitgelegd moet worden, aldus [gedaagde12] en Aon c.s. 5.2. Voor het geval geoordeeld wordt dat er geen volledige dekking van de schade bestaat op grond van de verzekeringsovereenkomst, stellen [gedaagde12] en Aon c.s. dat er geen sprake is van een schending van de zorgplicht.

6.1. De in de verzekeringspolis opgenomen indexeringsclausule bepaalt – eenvoudig weergegeven – dat wanneer het ‘verzekerd bedrag’ lager blijkt te zijn dan de werkelijke nieuwwaarde voor de schade, het verzekerd bedrag met ten hoogste 25% wordt verhoogd. Terecht hebben verzekeraars erop gewezen dat op grond van artikel 7.1 van de NBZB 2006 het taxatierapport onderdeel uitmaakt van de polis. Aan het feit dat op het polisblad – anders dan in het taxatierapport – geen onderscheid wordt gemaakt tussen vast en niet-vast getaxeerde inventaris, kent de rechtbank dan ook geen (doorslaggevend) belang toe. Beoordeeld moet vervolgens worden wat onder ‘verzekerd bedrag’ moet worden verstaan: het totaal aan verzekerde bedragen met betrekking tot de inventaris (zoals Sell, [gedaagde12] en Aon c.s. stellen) of slechts het bedrag aan niet-vast getaxeerde inventaris, waar zich onderverzekering voordoet (zoals verzekeraars stellen). 6.2. Het onderhavige geschil betreft de uitleg van een contractuele bepaling. Sell, [gedaagde12] en Aon c.s. zijn van mening dat hierbij een objectieve uitleg gehanteerd moet worden, waarbij doorslaggevende betekenis wordt gegeven aan de letterlijke tekst van de bepaling (de Cao-norm). Verzekeraars stellen dat een subjectieve uitleg toegepast moet worden, waarbij vooral belang wordt gehecht aan bedoelingen van partijen en hetgeen zij over en weer van elkaar mochten verwachten (de Haviltexnorm). Hoewel een strikte toepassing van beide normen tot verschillende uitkomsten zou kunnen leiden, is geen sprake van een tegenstelling, maar van een vloeiende overgang tussen beide normen. Aan beide normen ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang. Bij geen van beide normen dient dus uitleg uitsluitend op grond van de taalkundige betekenis plaats te vinden (Hoge Raad 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox), overweging 4.5). Daarbij is in de onderhavige zaak de letterlijke betekenis van ‘verzekerd bedrag’ in de indexeringsclausule ook niet aanstonds duidelijk, waardoor een zuiver letterlijke uitleg geen oplossing zou bieden. 6.3. Tussen partijen staat vast dat over de indexeringsclausule niet tussen partijen is onderhandeld. Het betreft een door Aon opgestelde clausule die bestemd is om in meerdere overeenkomsten te worden gebruikt, maar niet standaard aan polissen wordt toegevoegd. Aon heeft deze indexeringsclausule in de polis van Sell opgenomen, welke polis vervolgens door verzekeraars is goedgekeurd. Uit het sub 3.2 genoemde arrest Chubb/Dagenstaed volgt dat, wanneer niet specifiek over beursvoorwaarden is onderhandeld, de uitleg daarvan vooral van objectieve factoren afhankelijk is, zoals de letterlijke tekst van de bepaling. Dat geldt ook in het onderhavige geval, hoewel het hier niet gaat om een beding in algemene voorwaarden (zoals in Chubb/Dagenstaed), maar om een bijzondere clausule, afkomstig van de makelaar, die is opgenomen in de verzekeringspolis zelf. Verder geldt dat het zoals reeds overwogen bij uitleg gaat om de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van het betreffende geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. In het onderhavige geval moeten tot ‘de context van het geschrift als geheel’ naast de polis tevens de algemene voorwaarden en het taxatierapport worden begrepen. Voor de uitleg hiervan is de gebruikelijke betekenis van de bewoordingen in de maatschappelijk kring van verzekeraars en verzekeringsmakelaars die handelen op de assurantiebeurs (en dus ook de ter beurze geldende gebruiken en opvattingen) van belang, waarbij de kennis daaromtrent van de makelaar aan de verzekeringnemer dient te worden toegerekend. 6.4. Om over de vorderingen van Sell een oordeel te kunnen vellen is het derhalve van belang om te weten wat het marktgebruik is ten aanzien van dergelijke clausules, in het bijzonder of een ‘vangnetbepaling’ als in de laatste zin van de indexeringsclausule normaal gesproken wordt toegepast op het totaal verzekerde bedrag of slechts op de categorie waar een tekort aan dekking is ontstaan. De rechtbank acht het noodzakelijk hierover een deskundigenbericht in te winnen. De rechtbank is voorshands van oordeel dat één deskundige dient te worden benoemd op het gebied van het sluiten van (brand)verzekeringen ter beurze en het uitkeringsbeleid op dat terrein. Verder is de rechtbank van oordeel dat aan de deskundige ook de vraag dient te worden voorgelegd wat het doel is van een indexeringsclausule als de onderhavige en of het gebruikelijk is om een dergelijke clausule ook toe te passen voor nieuw aangeschafte zaken dan wel daarvoor een andere clausule is aangewezen. Partijen (Sell, [gedaagde12] en Aon c.s. enerzijds en verzekeraars anderzijds) verschillen over genoemde punten van mening. 6.5. Voordat tot de benoeming van (een) deskundige(n) wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over aantal en specialisme van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. De rechtbank geeft partijen in overweging te trachten, daarover overeenstemming te bereiken. Wanneer partijen zich uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. 6.6. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door Sell moeten worden betaald. 6.7. Indien de rechtbank na het deskundigenbericht tot het oordeel komt dat de primaire vordering moet worden afgewezen, dient beoordeeld te worden of Aon jegens Sell toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht. Gelet op hetgeen is overwogen ten aanzien van de primaire vordering, zal deze beslissing worden aangehouden. 6.8. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van [gedaagde12] heeft [gedaagde12] er terecht op gewezen dat Sell de grondslag van die vordering en haar belang daarbij niet heeft onderbouwd en dat zij [gedaagde12] geen enkel verwijt maakt. De volmacht van [gedaagde12] staat tussen partijen niet ter discussie. Ter comparitie heeft Sell te kennen gegeven dat zij de vordering tegen [gedaagde12] wenst in te trekken. [gedaagde12] hebben daar echter niet mee ingestemd. De vordering zal gelet op het voorgaande bij eindvonnis worden afgewezen, waarbij Sell in de proceskosten zal worden veroordeeld. Nu het verweer van [gedaagde12] slechts een klein onderdeel vormt van het door [gedaagde12] en Aon c.s. (gezamenlijk) gevoerde verweer, zullen de kosten aan de zijde van [gedaagde12] echter worden begroot op nihil. 6.9. Iedere verdere beslissing zal in dit stadium van het geding worden aangehouden.

De rechtbank bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 1 april 2015 voor het nemen van een akte door Sell, verzekeraars en Aon c.s. waarin zij zich uitlaten als aangegeven sub 6.5, houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2015. 2016/2537