ECLI:NL:RBROT:2014:987

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummers: ROT 13/8291 ROT 13/8292 uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 februari 2014 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen [verzoeker], te [woonplaats], verzoeker, en de besloten vennootschap onder beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] B.V., te [woonplaats], verzoekster, tezamen verzoekers, gemachtigde: mr. M.H.P. Claassen, en de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V, verweerster (DNB), gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruin. Bij besluit van 20 december 2013 (bestreden besluit 1) heeft DNB aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 135.000,- wegens overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in de periode van 30 juni 2011 tot de datum van het besluit. Bij besluit van eveneens 20 december 2013 (bestreden besluit 2) heeft DNB aan verzoeker een bestuurlijke boete opgelegd van € 15.000,- wegens het feitelijk leiding geven aan de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door verzoekster in de periode van 30 juni 2011 tot de datum van het besluit. Voorts heeft DNB besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van deze boetebesluiten als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft. Tegen deze besluiten hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Voorts hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van de bestreden besluiten, voor zover deze zien op het vroegtijdig openbaar maken van de boeteoplegging. Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 28 januari 2014. Verzoeker is verschenen, mede namens verzoekster, bijgestaan door hun gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. De voorzieningenrechter: wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de bestreden besluiten worden geschorst, bepaalt dat DNB aan verzoekers de betaalde griffierechten van € 318,- en € 160,- vergoedt, veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-, te betalen aan verzoekers. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2014. de griffier is buiten staat de uitspraak de voorzieningenrechter mede te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1.1. De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 15 september 2011 aan DNB informatie overgedragen waaruit blijkt dat één van de fondsen van[naam moederonderneming] niet langer voldoet aan haar rente- of aflossingsverplichtingen jegens de obligatiehouders. Tijdens een gesprek tussen AFM, verzoeker en DNB op 20 september 2011 heeft verzoeker bevestigd dat alle tot [naam moederonderneming] behorende fondsen ([fondsen 1]) niet aan hun renteverplichtingen jegens de obligatiehouders kunnen voldoen. Op 7 oktober 2011 heeft AFM nadere informatie aan DNB verstrekt. 1.2. DNB is vervolgens een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft. Uit het onderzoek is onder meer het volgende gebleken. Verzoekster is een dochtermaatschappij van [naam moederonderneming] en heeft van 25 september 2009 tot en met 6 november 2009 voor in ieder geval een totaalbedrag van € 1.298.491,-, 67 obligatieovereenkomsten met een inleg van minder dan € 50.000,- gesloten met geldverstrekkers niet zijnde professionele marktpartijen. Voor alle obligaties geldt dat verzoekster na vier jaar een terugbetalingsverplichting heeft van het nominale bedrag en dat zij jaarlijks 9% rente aan de obligatiehouders is verschuldigd. In de periode van 29 september 2009 tot en met 3 december 2009 heeft verzoekster € 1.625.000,- overgeboekt naar haar dochteronderneming [naam dochteronderneming]. Uit de jaarrekening 2009 van verzoekster blijkt dat zij een vordering van € 1.600.000,- heeft op [naam dochteronderneming]. In artikel 1.1 van de op 22 september 2009 tussen [naam moederonderneming], verzoekster en de Stichting Obligatiehouders (de Stichting) gesloten instandhoudingsovereenkomst is bepaald dat [naam moederonderneming] zich onvoorwaardelijk jegens verzoekster verplicht om ervoor zorg te dragen dat verzoekster steeds over voldoende fondsen beschikt om aan haar verplichtingen jegens de obligatiehouders uit hoofde van de obligatielening te voldoen. Op grond van artikel 1.2 van de instandhoudingsovereenkomst geldt deze onvoorwaardelijke verplichting van [naam moederonderneming] gedurende de looptijd van de overeenkomst. Op grond van artikel 4 van de instandhoudingsovereenkomst heeft de Stichting een eigen vorderingsrecht jegens [naam moederonderneming] en kan zij naar eigen goeddunken, doch te allen tijde met inachtneming van de belangen van de obligatiehouders, over dat vorderingsrecht beschikken. 1.3. Verzoekster heeft op 30 juni 2011 aan haar individuele obligatiehouders meegedeeld dat de over het tweede kwartaal 2011 verschuldigde obligatierente die op 30 juni 2011 betaald moest worden, niet kan worden voldaan. [naam moederonderneming] heeft de obligatiehouders op 8 juli 2011 schriftelijk laten weten dat een beroep op de instandhoudingsovereenkomst “momenteel” geen zin heeft omdat er nauwelijks liquide middelen aanwezig zijn. 1.4. Op 28 oktober 2011 heeft DNB aan [fondsen 1] bericht dat, nu deze fondsen de aan de obligatiehouders verschuldigde rente niet betalen, niet langer wordt voldaan aan artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. 1.5. Bij brief van 14 november 2011 heeft verzoeker DNB namens [fondsen 1] bericht dat de obligatiehouders voornemens zijn om af te zien van rentebetalingen op de betalingsdata 30 juni 2011, 30 september 2011 en 31 december jaar 2011, waardoor niet langer sprake zou zijn van overtreding van artikel 3:2, eerste lid, van de Wft. De Stichting heeft bij brief van 12 november 2011 bevestigd het opschorten van betaling van de obligatierente te zullen blijven gedogen en kwijtschelding van de achterstallige rentebetalingen te overwegen. 2.1. Aan de bestreden besluiten heeft DNB ten grondslag gelegd dat verzoekster artikel 2:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, vanaf het staken van de rentebetaling per 30 juni 2011 tot de datum van de bestreden besluiten, doordat verzoekster niet langer voldoet aan de uitzonderingsbepaling van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Gelet op tekst en ratio van artikel 3:2 van de Wft is DNB van oordeel dat de onvoorwaardelijke verplichting voor de moeder om de dochter steeds van voldoende fondsen te voorzien een continue voorwaarde is voor de wettelijke uitzondering op het verbod van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft om zonder vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen. Het niet nakomen van de onvoorwaardelijke verplichting door [naam moederonderneming] wegens het gebrek aan liquide middelen brengt dan ook met zich mee dat de aangegane verplichting niet langer een onvoorwaardelijk karakter heeft. Die verplichting is immers afhankelijk gemaakt van het kunnen beschikken over liquide middelen door [naam moederonderneming] en betekent dat [naam moederonderneming] niet langer in staat is verzoekster van voldoende fondsen te voorzien om haar verplichtingen jegens de obligatiehouders na te komen. Voorts heeft DNB aan bestreden besluit 2 ten grondslag gelegd dat verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtreding door verzoekster. 2.2. DNB heeft ter zitting toegelicht dat niet kan worden bepaald of [naam moederonderneming] een positief geconsolideerd eigen vermogen heeft doordat vanaf 2011 geen vastgestelde jaarrekeningen zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, zodat het niet voldoen aan deze voorwaarde niet aan de overtreding ten grondslag is gelegd. 3. Op grond van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is het een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Op grond van het tweede lid van dit artikel is het eerste lid niet van toepassing op degene die gelden ter beschikking verkrijgt als bedoeld in artikel 3:2. Op grond van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft is het in dit deel bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van bank niet van toepassing op het, zonder een door DNB of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat verleende vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank, buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen als gevolg van het aanbieden van effecten in overeenstemming met het ingevolge hoofdstuk 5.1 bepaalde, voorzover degene die de gelden ter beschikking verkrijgt zorg draagt voor een overeenkomst, aangegaan met een onderneming waarvan degene die de gelden ter beschikking verkrijgt dochtermaatschappij is en die een geconsolideerd eigen vermogen heeft dat gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst positief is, op grond van welke overeenkomst de onvoorwaardelijke verplichting bestaat voor die onderneming om degene die de gelden ter beschikking verkrijgt steeds van voldoende fondsen te voorzien om aan zijn verplichtingen te voldoen. 4. Niet in geschil is dat de activiteiten van verzoekster kwalificeren als bank en dat verzoekster ten tijde van het aantrekken van de opvorderbare gelden voldeed aan de voorwaarden voor uitzondering op de vergunningplicht die is opgenomen in artikel 3:2, aanhef en onder b, van de Wft, een door de wetgever toegestane vorm van concernfinanciering. In geschil is het antwoord op de vraag of door het niet uitbetalen van obligatierente niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden van deze uitzonderingsbepaling. 4.1. Verzoekers stellen dat er met de instandhoudingsovereenkomst formeel wordt voldaan aan de in artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft gestelde voorwaarden en er dus geen sprake is van overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft. De beslissing van verzoekster om geen beroep te doen op de instandhoudingsovereenkomst maakt niet dat niet langer aan deze bepaling wordt voldaan. De vrees van DNB dat de moedermaatschappij in de praktijk te weinig zekerheid zal bieden, lijkt de voornaamste drijfveer voor DNB om tot handhaving over te gaan. Deze vrees is echter de uitdrukkelijke keuze van de wetgever en had eenvoudig kunnen worden weggenomen door niet een ‘positief geconsolideerd eigen vermogen’ te eisen, maar ‘voldoende liquiditeit van de aangegane verplichtingen’. Verzoekster wijst er op dat de wetgever met de Ontwerpwijzigingswet financiële markten 2015 de vrees van DNB alsnog lijkt te onderkennen en daar maatregelen voor wil treffen. 5.1. In de Ontwerpwijzigingswet financiële markten 2015 is een nieuw artikel 3:2 Wft opgenomen, waarvan het tweede lid bepaalt: “Voor het niet van toepassing zijn van hetgeen in dit deel is bepaald is daarenboven vereist dat de onderneming die de onvoorwaardelijke garantie heeft afgegeven, ervoor zorgt draagt dat de onderneming die de gelden te beschikking krijgt, haar verplichtingen die voortvloeien uit het ter beschikking krijgen van de gelden, op elk moment kan nakomen.” Het vierde lid luidt: “De onderneming, bedoeld in het eerste lid, geeft op verzoek, binnen door de Nederlandsche Bank te stellen termijn, kennis aan de Nederlandsche Bank van de wijze waarop de moedermaatschappij ervoor zorg heeft gedragen dat zij de verplichtingen bedoeld in het eerste en tweede lid, op elk moment onmiddellijk kan nakomen.” In de memorie van toelichting is met betrekking tot artikel 3:2 van de Wft het volgende opgemerkt. “Het blijkt mogelijk dat formeel aan de wettelijke voorwaarden wordt voldaan, maar dat in werkelijkheid er toch bezwaren bestaan voor de crediteuren en het financiële bestel. In dat geval is er dus geen vergunningplicht en is deel 3 niet van toepassing, terwijl niet aan de geest van de wet wordt voldaan. Om deze praktijk te redresseren, worden de voorwaarden aangescherpt. (…) De eerste twee voorwaarden worden gezamenlijk besproken. Zij komen nu nog erop neer dat er hetzij een onvoorwaardelijke garantie door de moeder moet zijn gegeven, hetzij dat er een keep well agreement met de moeder is gesloten. Doorgaans heeft de moeder deze garantie onderscheidenlijk verplichting op papier inderdaad op zich genomen maar in de praktijk blijkt het nogal eens zeer twijfelachtig of de moeder deze garantie of verplichting ook daadwerkelijk kan nakomen als het erop aan zou komen. Anders gezegd: formeel juridisch is voldaan aan een van deze twee voorwaarden, maar er is vaak geen zekerheid dat zij ook materieel kunnen worden geëffectueerd. (…) Tot slot wordt opgemerkt dat geen overgangsrecht nodig is. Het nieuwe artikel 3:2 Wft is van toepassing op degenen die na de inwerkingtreding gelden aantrekt. Op degene die gelden heeft aangetrokken voorafgaand aan de inwerkingtreding van dit artikel blijft het thans geldende recht van toepassing.” (Internetconsultatie op overheid.nl, Memorie van Toelichting bij de Wijzigingswet financiële markten, blz. 8-10). 5.2. De voorzieningenrechter is, anders dan DNB betoogt, van oordeel dat de voorgestelde wijziging duidelijk een aanscherping en een beperking van de uitzondering op het zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van bank betreft en niet slechts een verduidelijking. Ook het niet regelen van overgangsrecht in het wijzigingsvoorstel waardoor de gewijzigde bepaling slechts van toepassing zal zijn op degene die na de inwerkingtreding daarvan gelden aantrekt, duidt daarop. 5.3. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vereist de tekst van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft (slechts) dat er een instandhoudingsovereenkomst is, waarin de onvoorwaardelijke verplichting voor de moeder is vastgelegd om de dochter steeds van voldoende fondsen te voorzien om aan haar verplichtingen te voldoen. Onvoorwaardelijk betekent dat er geen voorwaarden mogen worden gesteld aan de opeisbaarheid van de verplichtingen of voorwaarden bij de vervulling waarvan geen verplichtingen zouden gelden (bijvoorbeeld bij wege van opschorting, ontbinding of beperking). Onvoorwaardelijk betekent gelet op de tekst van de wet niet dat gedurende de looptijd van de instandhoudingsovereenkomst feitelijk op elk willekeurig moment aan alle uitstaande verplichtingen van de dochter onmiddellijk kan worden voldaan. De enige financieringseis die ten aanzien van de moeder wordt gesteld is dat deze gedurende de gehele looptijd over een positief eigen vermogen beschikt. De wetgever heeft niets geregeld over de liquiditeit van de moeder. De voorzieningenrechter stelt vast dat de op 22 september 2009 tussen [naam moederonderneming], verzoekster en de Stichting gesloten instandhoudingsovereenkomst een dergelijke onvoorwaardelijke verplichting behelst voor [naam moederonderneming] en dat deze overeenkomt op en na 30 juni 2011 niet is gewijzigd. 5.4. Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter twijfel of sprake is van een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door de dochter, zodra de moeder de verplichting op grond van de instandhoudingsovereenkomst niet langer kan (of hoeft) na te komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lenen onderhavige procedures zich niet voor beantwoording van deze vraag, maar dient daarover door een meervoudige kamer in een bodemprocedure te worden beslist. 5.5. Nu er twijfel is of verzoekster op en na 30 juni 2011 niet langer voldeed aan de uitzondering van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, ziet de voorzieningenrechter aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Immers niet op voorhand is gezegd dat sprake is van overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft, zodat ook niet geconcludeerd kan worden of verweerder de bevoegdheid toekomt handhavend tegen verzoekers op te treden. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter ook de besluiten tot vroegtijdige openbaarmaking schorsen. 6. Omdat de voorzieningenrechter de verzoeken toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat DNB aan verzoekers de door hen betaalde griffierechten vergoedt. Voorts veroordeelt de voorzieningenrechter DNB in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1, bij twee samenhangende zaken).