ECLI:NL:RBROT:2014:9546

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 12/5074 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 november 2014 in de zaak tussen [Naam], te [plaats], eiser, gemachtigde: mr. R.A.J. van der Leeuw, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.W.R. Markhorst. Bij besluit van 15 oktober 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 20 april 2012, strekkende tot oplegging van twee bestuurlijke boetes tot een totaalbedrag van € 2.100,-, ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft bij beslissing van 28 mei 2014 het onderzoek heropend omdat dit naar haar oordeel niet volledig was geweest en partijen vragen gesteld. Partijen hebben daarop gereageerd. Met toestemming van partijen sluit de rechtbank zonder nadere zitting het onderzoek. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 20 april 2012 wordt herroepen wat betreft de hoogte van de opgelegde bestuurlijke boetes en dat de hoogte wordt bepaald op totaal € 1.890,-, bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 156,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,- te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 november 2014. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1. In artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004 is onder meer bepaald dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de stadia waarop lid 1 van toepassing is, zich houden aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage II. In hoofdstuk I.1 van Bijlage II wordt vermeld dat bedrijfsruimten voor levensmiddelen schoon moeten zijn en goed moeten worden onderhouden. In hoofdstuk IX.4, eerste volzin, van Bijlage II wordt vermeld dat adequate maatregelen moeten worden getroffen om schadelijke organismen te bestrijden. 1.2. Op grond van artikel 2 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen, voor zover thans van belang, is het verboden te handelen in strijd met de artikelen 3, 4, eerste, tweede, en derde lid, 5, eerste lid, tweede lid, laatste alinea, en vierde lid, en 6, tweede lid, en derde lid, onder a, b, en c, van Verordening (EG) 852/2004. Artikel 5 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen luidt als volgt: “1. De exploitant van een levensmiddelenbedrijf wordt bij controle door een met het toezicht op de naleving van verordening (EG) 852/2004 belaste ambtenaar, vóóraf door die ambtenaar in de gelegenheid gesteld te kennen te geven of door dat bedrijf gebruik wordt gemaakt van de voor zijn sector van de levensmiddelenbranche vastgestelde en goedgekeurde hygiënecode, bedoeld in artikel 4. 2. De exploitant van een levensmiddelenbedrijf, die gebruik maakt van de hygiënecode, bedoeld in het eerste lid: a. voldoet aan de artikelen 3, 4 of 5 van verordening (EG) 852/2004, bedoeld in artikel 4, tweede lid, onder d, indien hij handelt volgens de voorschriften in die hygiënecode die daarop betrekking hebben; b. voldoet niet aan de artikelen 3, 4 of 5 van verordening (EG) 852/2004, bedoeld in artikel 4, tweede lid, onder d, indien hij niet handelt volgens de voorschriften in die hygiënecode die daarop betrekking hebben. 3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op het gebruik van: a. een hygiënecode die vóór de inwerkingtreding van dit besluit is opgesteld en goedgekeurd op de voet van artikel 31, eerste, tweede en derde lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen; b. communautaire gidsen als bedoeld in artikel 9 van verordening (EG) 852/2004.” 1.3. Op grond van artikel 32b, eerste lid, van de Warenwet in verbinding met de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten, voor zover hier van belang, wordt overtreding van artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004 in verbinding met hoofdstuk I.1 of hoofdstuk IX.4, eerste volzin, van Bijlage II, alsmede in verbinding met artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen beboet met een bedrag van € 1.050,-. 2.1. Blijkens een door een senior productdeskundige van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar (de verbalisant), op 17 mei 2011 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal is door de verbalisant tijdens een inspectie van [naam molen] te [plaats] op 14 maart 2011 vastgesteld dat de bedrijfsruimten voor levensmiddelen in strijd met genoemd hoofdstuk I.1 niet schoon waren: de begane grond van de molen (spinraggen aan diverse materialen, plafond, motoren en andere machinerie, productresten op de grond, andere verontreinigingen op de grond zoals een plastic bekertje, een vuile plastic emmer, vogelveren op de machinerie), de eerste etage van de molen (vuile vensterbanken, stof, spinrag, stoppen, vuile weegschaal, productresten op de vloer rondom de weegschaal, door stof zwart uitgeslagen keukenkastje) en de naast de molen gelegen loods/winkelruimte (op diverse plaatsen los diervoeder en meel op de grond, bruine aanslag op binnenzijde van een koelkast, kratjes met spinraggen op de koelkast, spinraggen in het kozijn, een vuile bigbag met grondstof en kapotte en zakken met grondstof die nat waren geweest). 2.2. Voorts is door de verbalisant vastgesteld dat in strijd met genoemd hoofdstuk IX.4, eerste volzin, geen adequate maatregelen waren getroffen om schadelijke organismen te bestrijden op de begane grond van de molen (veel productresten op de grond die voer voor ongedierte zijn en vogelveren op de machinerie), op de eerste etage van de molen (rondvliegende vogel, op diverse plaatsen uitwerpselen van ongedierte, open zakken met graan) en in de winkel (veel productresten op de grond, een kat in de winkel, diverse mogelijk door vraat beschadigde zakken, open plastic bakjes tegen de achterwand waarin gif tegen ongedierte gezeten zou hebben, huidige activiteiten van de ongediertebestrijder waren niet bekend, onduidelijk was wanneer deze voor het laatst was geweest en er kon geen registratie van inspecties en bevindingen getoond worden). 2.3. Op 23 maart 2011 is aan eiser een kennisgeving van een op te maken boeterapport toegezonden. Op 7 maart 2012 is de eiser een voornemen tot boeteoplegging toegezonden, hetgeen heeft geresulteerd in de bestreden besluitvorming. 3.1. Eiser heeft allereerst betoogd dat de onderneming die hij drijft niet kan worden aangemerkt als levensmiddelenbedrijf en dat hij voor wat betreft de molen niet als exploitant van een levensmiddelenbedrijf kan worden aangemerkt. Dit betoog faalt. In artikel 2, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004 is onder meer bepaald dat de definities die zijn vastgesteld bij Verordening (EG) 178/2002 eveneens gelden. In artikel 2 van laatstgenoemde verordening wordt onder “levensmiddel” (of “voedingsmiddel”) verstaan: alle stoffen en producten, verwerkt, gedeeltelijk verwerkt of onverwerkt, die bestemd zijn om door de mens te worden geconsumeerd of waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij door de mens worden geconsumeerd. In artikel 3, tweede lid, van dezelfde verordening wordt onder “levensmiddelenbedrijf” verstaan: onderneming, zowel publiek- als privaatrechtelijk, die al dan niet met winstoogmerk actief is in enig stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, en wordt onder “exploitant van een levensmiddelenbedrijf” verstaan: natuurlijke persoon of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de naleving van de in de levensmiddelenwetgeving vastgestelde voorschriften in het levensmiddelenbedrijf waarover hij de leiding heeft. 3.2. Nu eiser tijdens de inspectie op 14 maart 2011 heeft verklaard dat hij exploitant van [naam molen] is, dat een deel van de op de eerste etage en in de winkel aangetroffen granen bestemd was om te worden verwerkt voor menselijke consumptie en dat machinerie op de begane grond van de molen bestemd is voor het schonen van voor menselijke consumptie bestemde granen, is voldaan aan de genoemde definities. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser zich toegang kon verschaffen tot de molen en dat de tijdens genoemde inspectie bezochte etages van de molen kennelijk door hem werden gebruikt. Zijn machines stonden er en er lagen granen die ook in de winkel werden verkocht. Bovendien acht de rechtbank van belang dat uit niets in het proces-verbaal blijkt dat eiser in de molen als het ware een rondleiding gaf in de onderneming van een ander. Voor zover Molenstichting [naam] de molen of een deel daarvan in gebruik of zelfs in enig gebruik heeft gegeven aan een ander en die ander als beheerder van de molen en het omliggende perceel heeft aangesteld, doet dit aan de vastgestelde feitelijke exploitatie van (delen van) de molen door eiser niet af. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat in een uittreksel van het handelsregister van 25 juni 2014 als adres van eisers eenmanszaak [naam molen] slechts het adres [adres nr. A] te [plaats] (naar eiser stelt het adres van de winkel) is vermeld en niet tevens [adres nr. B] te [plaats] (naar eiser stelt het adres van de molen). Daar komt bij dat blijkens navraag door eiser bij de Kamer van Koophandel geen en dus ook geen andere, separate onderneming staat of stond ingeschreven op het adres [adres nr. B] te [plaats]. Naar het oordeel van de rechtbank dienen ten slotte de molen en de loods/winkelruimte, waarin in de molen geschoonde granen worden verkocht, in de onderhavige feitelijke situatie als een geheel te worden beschouwd, zodat het beroep dat eiser ten aanzien van de molen heeft gedaan op de uitzondering op de toepasselijkheid van de Verordening (EG) 852/2004 voor de rechtstreekse levering door de producent van kleine hoeveelheden primaire producten niet slaagt. 4. Eiser heeft voorts betoogd dat dusdanig lang is gewacht met het opmaken van proces-verbaal dat dit niet langer betrouwbaar is en dat hij door het tijdsverloop tussen de inspectie en de toezending van het boeterapport in zijn bewijspositie is geschaad. De rechtbank stelt vast dat twee maanden liggen tussen de inspectie op 14 maart 2011 en het opmaken van proces-verbaal op 17 mei 2011. Reeds op 23 maart 2011, negen dagen na de inspectie, is eiser echter een kennisgeving gezonden van een op te maken boeterapport. Die kennisgeving bevat in samengevatte vorm alle geconstateerde gebreken die ook in het proces-verbaal zijn opgenomen. Om deze reden valt niet in te zien dat het proces-verbaal vanwege het tijdsverloop niet betrouwbaar is, en is eiser – die immers in elk geval vanaf 23 maart 2011 wist dat hij rekening moest houden met een boete – niet in zijn bewijspositie geschaad. Voor zover eiser bescheiden uit 2011 niet heeft bewaard, moet dat derhalve voor zijn rekening en risico komen. 5. Eiser heeft in beroep betoogd dat hij een in artikel 5 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen bedoelde hygiënecode naleeft en dit ook aan de verbalisant heeft gemeld. Nu dit laatste niet door verweerder is weersproken en eiser desgevraagd bescheiden in verband met de hygiënecode heeft overgelegd, volgt hieruit dat verweerder op grond van genoemd artikel had moeten onderzoeken of eiser een hygiënecode naleefde. Nu verweerder ten onrechte niet deze toetsing heeft verricht, maar heeft getoetst aan artikel 2 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004, betekent dit dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Met het oog op de op grond van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door de rechtbank te nemen beslissing over de boete, overweegt zij het volgende. 6. De rechtbank begrijpt eisers beroep op de door hem nageleefde hygiënecode, mede gelet op het door eiser overgelegde schoonmaakschema en zijn stellingname ten aanzien van de exploitatie van de molen, als uitsluitend betrekking hebbend op de loods/winkelruimte. De rechtbank constateert in dit verband echter dat schriftelijke stukken waaruit blijkt van naleving van de hygiënecode in 2011 ontbreken, hetgeen, zoals overwogen onder 4., voor eisers risico moet komen. Voorts blijkt uit de waarnemingen van de verbalisant genoegzaam dat de hygiënecode onvoldoende werd nageleefd. Ook wanneer eiser wordt gevolgd in zijn stellingen dat een kat de winkelruimte binnen is gekomen door toedoen van de verbalisant, dat hij maatregelen heeft getroffen tegen ongedierte en dat een natte pallet gereed stond voor retourzending, laat dit onverlet de door de verbalisant aangetroffen en onweersproken bruine aanslag op de binnenzijde van de koelkast, kratjes met spinraggen op de koelkast en spinraggen in het kozijn, alsmede diverse mogelijk door vraat beschadigde zakken. Hieruit volgt dat eiser zich niet met succes op het standpunt kan stellen dat hij op grond van artikel 5, tweede lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen heeft voldaan aan artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004. 7. Ten aanzien van de molen acht de rechtbank de hiervoor onder 2.1. en 2.2. vermelde bevindingen van de verbalisant, in onderlinge samenhang beschouwd, onvoldoende weersproken. Hieruit volgt dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser niet voldeed aan hoofdstuk I.1 en IX.4, eerste volzin, van Bijlage II in verbinding met artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004. De rechtbank tekent hierbij aan dat haar oordeel niet anders zou zijn, wanneer ook ten aanzien van de molen zou worden getoetst aan naleving van de door eiser genoemde hygiënecode. 8. Uit het voorgaande volgt dat verweerder bevoegd was eiser de onderhavige boetes, die de rechtbank evenredig acht, op te leggen. Verweerder was gelet op het geheel aan in het proces-verbaal vermelde bevindingen niet gehouden eiser eerst te waarschuwen. Eiser moet daarbij geacht worden op de hoogte te zijn geweest van de eisen die zijn gesteld in de hygiënecode respectievelijk de toepasselijke wettelijke voorschriften. Van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 5:46, derde lid, van de Awb op grond waarvan de boetes verlaagd moeten worden, is de rechtbank niet gebleken. 9. In het tijdsverloop dat ligt tussen het boetevoornemen van 7 maart 2012 en deze uitspraak ligt meer dan tweeënhalf jaar. Overeenkomstig vaste rechtspraak (onder meer uitspraken van de Hoge Raad van 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD019, en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713) is dit ruim een half jaar langer dan een redelijke termijn van twee jaar en dienen daarom de boetes te worden gematigd met 10%, derhalve tot een bedrag van € 1.890,- . Dat de overschrijding niet het gevolg is van trage besluitvorming door verweerder doet, anders dan door verweerder betoogd, hierbij niet ter zake: het gaat om een naar het heden verrichte evenredigheidstoetsing van de boetehoogte en niet om schadevergoeding wegens trage besluitvorming. 10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden. 11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).