ECLI:NL:RBROT:2014:9371

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/448220 / HA ZA 14-376 Vonnis van 12 november 2014 in de zaak van de stichting STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGSCENTRUM ZUID-HOLLAND ZUID, gevestigd te Dordrecht, eiseres, advocaat mr. M.J.J. van Geel, tegen de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP, gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. drs. T.L. Cieremans. Partijen zullen hierna ROC en E&Y genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; de conclusie van antwoord; de op 30 september 2014 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Nadat de zaak door partijen op de parkeerrol van 3 april 2013 was doorgehaald, is deze op verzoek van E&Y opgebracht op de rol van 2 april 2014 voor conclusie van repliek aan de zijde van ROC. Ter rolle van 2 april 2014 is aan ROC akte niet dienen verleend voor de conclusie van repliek. Vervolgens heeft ROC pleidooi verzocht, hetgeen is toegestaan. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast. 2.1. ROC is een onderwijsinstelling. E&Y verleent diensten op (onder meer) het gebied van accountancy. E&Y is blijkens een brief van ROC van 6 december 1996 de instellingsaccountant van ROC. Voorafgaande aan deze brief heeft (een rechtsvoorganger van) E&Y (op 4 juli 1996) op verzoek van ROC aan haar een offerte doen toekomen. In de offerte staat onder meer: “Ten aanzien van ons functioneren bij [ROC] maken wij onderscheid in de volgende door ons te vervullen functies: de certificerende functie; de natuurlijke adviesfunctie. DE CERTIFICERENDE FUNCTIE De primaire functie van de accountant is het, als onafhankelijk deskundige, onderzoeken of de jaarrekening van het [ROC] een getrouw beeld geeft van de werkelijkheid en het geven van een oordeel daarover ten behoeve van het Bestuur, College van Bestuur en de overige gebruikers. (…). DE ADVIESFUNCTIE Nadrukkelijk dient te worden vermeld dat wij onze functie als accountant niet louter zien als controleur van de jaarrekening van het [ROC], doch met name ook als adviseur van het Bestuur, College van Bestuur, de controller, het hoofd financiële zaken en de unitmanagers. In het kader van deze adviesfunctie worden adviezen gegeven op velerlei terrein. Hierin ligt voor u mede de toegevoegde waarde van uw accountant. De adviezen kunnen ruwweg als volgt worden ingedeeld: adviezen gericht op een bedrijfsmatige aanpak; adviezen gericht op ontwikkelingen en mogelijkheden; overige adviezen. De adviezen gericht op een bedrijfsmatige aanpak kunnen onder meer betrekking hebben op:  de opzet en werking van de administratieve organisatie, interne controle en administratieve procedures; (…) De adviezen gericht op ontwikkelingen en mogelijkheden kunnen onder meer betrekking hebben op:  ontwikkelingen en mogelijkheden op het gebied van subsidiering en fiscaliteit. (…) De overige adviezen kunnen onder meer betrekking hebben op de resultaten van het accountantsoverleg met het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Indien gewenst kan de accountant op basis van specifieke opdrachten aanvullende advieswerkzaamheden verrichten binnen het ruim gedefinieerde vakgebied van de accountancy. (…) SAMENSTELLING CONTROLE- EN ADVIESTEAM Onze controle- en advieswerkzaamheden worden uitgevoerd door deskundig en ervaren personeel. (…)” 2.2. Naar aanleiding van deze brief hebben besprekingen plaatsgevonden tussen E&Y en ROC, hetgeen heeft geresulteerd in voornoemde brief van 6 december 1996. Vervolgens heeft E&Y de gemaakte afspraken vastgelegd in een brief van 28 mei 1997. Voor zover van belang staat in deze brief: “Onze primaire functie als accountant is het, als onafhankelijk deskundige, onderzoeken of de jaarrekening van het [ROC] een getrouw beeld geeft van de werkelijkheid en het geven van een oordeel daarover ten behoeve van het Algemeen Bestuur, College van Bestuur en de overige gebruikers. (…) Wij zullen omtrent ons controle-onderzoek verslag uitbrengen aan het College van Bestuur en het Algemeen Bestuur. Dit verslag zal betrekking hebben op de bevindingen uit ons onderzoek (…). De uitslag van ons controle-onderzoek zullen wij weergeven in een accountantsverklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening. In deze verklaring zullen eventuele bij het controle-onderzoek gebleken tekortkomingen worden vermeld. (…) In aanvulling op ons bovengenoemd verslag en onze accountantsverklaring inzake de getrouwheid van de jaarrekening zullen wij u door middel van een aparte brief met bevindingen en aanbevelingen (‘management letter’) op de hoogte brengen van eventueel door ons gesignaleerde relevante tekortkomingen in de interne controle en andere belangrijke bevindingen en aanbevelingen. Wij merken op dat onze controle primair is gericht op het uitspreken van een oordeel omtrent de getrouwheid van de jaarrekening en derhalve niet speciaal wordt uitgevoerd om alle onvolkomenheden in de organisatie te ontdekken. (…)” 2.3. Tussen partijen is een geschil ontstaan in verband met door ROC in 2003 aangevraagde doch bij (definitief geworden) besluiten van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 juni 2005 (alsnog) op nihil gestelde subsidies in het kader van de Subsidieregeling ESF-3 voor onderwijsinstellingen. ROC heeft in 1996 voor de eerste keer een ESF-subsidie aangevraagd (en verkregen). E&Y was daarbij niet betrokken. Datzelfde geldt voor de jaren 1997, 1998, 1999 en 2000. Met ingang van 2001 is de regelgeving voor de ESF-subsidies gewijzigd (de hierna te bespreken Subsidieregeling ESF-3 d.d. 21 juni 2001/AM/ESM/01/40870, zoals voor onderwijsinstellingen nader geregeld in de Subsidieregeling ESF-3 voor onderwijsinstellingen 2000-2006). De wijzigingen zien met name op de eisen die aan een aanvraag worden gesteld en op de werkzaamheden die in het kader van de subsidieverlening door een accountant moeten worden verricht. Vanaf dat moment is E&Y bij de subsidieaanvraag betrokken. In de Subsidieregeling d.d. 21 juni 2001 staat onder meer: “Artikel 4 1. De mogelijkheid tot het indienen van aanvragen om projectsubsidie bestaat slechts gedurende door de minister vastgestelde aanvraagtijdvakken, gelegen in de jaren 2001 t/m 2006. Indien deze mogelijkheid wordt geopend, wordt hiervan vooraf door de minister in de Nederlandse Staatscourant mededeling gedaan. In een gelijktijdig door de minister vastgesteld en bekend gemaakt ESF 3-Beleidskader kunnen bedragen worden vastgesteld die ten hoogste voor de verschillende categorieën aanvragers en projecten ter beschikking zullen worden gesteld, en kunnen nadere eisen worden gesteld waaraan nieuwe aanvragers en projecten zullen moeten voldoen om voor subsidie in aanmerking te komen. (…) Artikel 5 (…) 1. De aanvraag wordt ingediend onder gebruikmaking van een formulier dat daartoe door de minister ter beschikking wordt gesteld, en bevat in ieder geval een projectbeschrijving met bijbehorende begroting en financieringsplan. (…) Artikel 6 Een projectsubsidie-aanvraag wordt afgewezen: a. indien de aanvraag of het voor subsidie aangemelde project niet voldoet aan de bij en krachtens deze regeling gestelde eisen. (…) Artikel 13 1. De begunstigde dient binnen drie maanden na beëindiging van het project een verzoek in om vaststelling van het subsidiebedrag waarop aanspraak bestaat. 2. Het verzoek wordt ingediend onder gebruikmaking van een formulier dat door de minister ter beschikking wordt gesteld, en bevat een eindrapportage en een declaratie van de gemaakte kosten (…). 3. De einddeclaratie is voorzien van een verklaring van een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (…).” In de Toelichting op de Subsidieregeling staat ten aanzien van de werkzaamheden van de accountant onder meer: “De accountant maakt onderscheid tussen de volgende werkzaamheden: werkzaamheden voorafgaand aan de uitvoering van het project (preventieve werkzaamheden); interim controle; eindcontrole. Preventieve werkzaamheden De preventieve werkzaamheden zijn van belang indien de externe accountant reeds in een vroeg stadium, bijvoorbeeld in de voorbereidende fase, bij de totstandkoming van de projectaanvraag, is betrokken. In deze voorbereidende fase beoordeelt de accountant de voorgenomen administratieve organisatie en daarin vervatte maatregelen van interne controle (AO/IC) teneinde vast te stellen of deze voorgenomen AO/IC voldoet aan de in de regelgeving gestelde eisen om te kunnen komen tot een goedkeurende accountantsverklaring. De uitkomsten van deze beoordeling worden schriftelijk aan de opdrachtgever gerapporteerd evenals de eventuele aanbevelingen die daarbij zijn gedaan. SZW ontvangt een afschrift van deze rapportage. Interim controle De interim controle heeft mede tot doel vast te stellen of de voorgestelde AO/IC daadwerkelijk bestaat en dat de werking daarvan gedurende de te controleren periode gewaarborgd is. Voorzover tijdens de preventieve werkzaamheden door de accountant aanbevelingen zijn gedaan met betrekking tot de AO/IC onderzoekt de accountant of deze aanbevelingen zijn opgevolgd. Uiterlijk zes maanden nadat met de uitvoering van een project is gestart, rapporteert de accountant zijn bevindingen met betrekking tot het onderzoek naar de AO/IC in de vorm van een zogenaamde management letter. SZW ontvangt een afschrift van deze rapportages. (…) Eindcontrole (…) Ter zake van de eindcontrole dient de accountant bij de uitvoering van de accountantscontrole op de einddeclaratie inzake ESF-3 vast te stellen dat minimaal aan onderstaande punten is voldaan. Hierbij wordt opgemerkt dat de naleving van de gehele subsidieregeling object van controle is. (…) De accountant gaat na dat alle administratieve voorschriften zoals aangegeven in artikel 11, lid 1 tot en met 6, van de subsidieregeling ESF-3 zijn nageleefd. (…)” In de Subsidieregeling ESF-3 voor onderwijsinstellingen 2000-2006 staat onder meer: “Artikel 7 1. Een aanvrager die een project wil uitvoeren, dient tenminste 12 weken vóór de beoogde startdatum van het project een subsidieaanvraag in met gebruikmaking van de door de minister beschikbaar gestelde elektronische formats en formulieren. 2. De subsidieaanvraag bevat in ieder geval een projectbeschrijving. In de projectbeschrijving zijn tenminste opgenomen: (…) Artikel 11 1. De aanvrager dient een inzichtelijke en controleerbare deelnemersadministratie en een financiële administratie met betrekking tot het project en een administratie van de ontvangen en te ontvangen subsidie per deelnemer bij te houden of te doen bijhouden. 2. De deelnemersadministratie geeft inzicht in de geplande en gerealiseerde deelnemersprestaties, bedoeld in artikel 4. (…) 4. De administratie dient aldus te zijn opgezet dat deze voldoende waarborgen biedt voor correcte en adequate tussentijdse rapportages en dient voldoende mogelijkheden te bieden voor een goede accountantscontrole op de juiste naleving van de subsidievoorwaarden. 5. Bij de vastlegging van de gegevens worden in ieder geval de eisen in acht genomen die in bijlage 2 bij dit besluit ter zake worden gesteld alsmede de eisen zoals opgenomen in het door de minister vastgestelde Handboek ESF-3 voor uitvoerders. 6. Bij de vastlegging van de gegevens wordt gebruik gemaakt van het door de minister ter beschikking gestelde computerprogramma. (…)” Bijlage (4) bij deze regeling is een Controleprotocol ESF-3 voor onderwijsinstellingen. Dit protocol heeft betrekking op de werkzaamheden van de accountant. Wat de werkzaamheden van de accountant betreft bevat deze bijlage een met de in voornoemde Toelichting genoemde werkzaamheden vergelijkbare tekst. Krachtens het Controleprotocol moet binnen vier weken nadat een beschikking tot subsidieverlening is afgegeven een kopie van de opdrachtbevestiging van de accountant worden ingezonden aan de minister, teneinde zekerheid te verkrijgen dat de controlerend accountant tijdig op de hoogte is gesteld van de inhoud van het Controleprotocol. De voor de (beoordeling van de) toewijzing van de subsidie door de minister aangewezen Centrale Financiële Instellingen (CFI) heeft onderwijsinstellingen in beginsel vanaf 1 augustus 2002 voorgeschreven om een door haar voorgeschreven Deelnemers Registratie Systeem (DRS)-intakeformulier te gebruiken In het (in artikel 11 lid 5 van de Subsidieregeling ESF-3 voor onderwijsinstellingen 2000-2006 genoemde) Handboek ESF-3 CFI-uitvoerders d.d. 15 augustus 2003 staat onder meer: “Een ESF-projectadministratie bestaat verplicht uit twee dossiers per project. Het betreft: Een deelnemersdossier Een financieel dossier. ESF-Deelnemersdossier Het deelnemersdossier dient alle gegevens te bevatten met betrekking tot de (voorziene) projectdeelnemers. (…) het gaat hier in ieder geval om de volgende verplichte documenten:  Een DRS-intakeformulier (zie Bijlage I) voor iedere deelnemer waarop alle relevante gegevens worden vermeld. In het in Bijlage I opgenomen intakeformulier zijn de gegevens opgenomen welke minimaal geregistreerd dienen te worden. (…) Het ontbreken van een door beide partijen getekend of onvolledig ingevuld intakeformulier zal leiden tot een korting op de uiteindelijke subsidie. De betreffende persoon is in dat geval niet subsidiabel. Uw accountant dient bij de einddeclaratie een integrale controle door te voeren op de volledigheid van deze documenten (…)” 2.4. Vanaf 2001 voerde E&Y voor ROC de eindcontrole uit zoals bedoeld in de Toelichting op de Subsidieregeling, en vooruitlopend op die eindcontrole ook de preventieve controle en de interim-controle. Hiertoe verkreeg E&Y opdracht van ROC. Aldus zijn voor de jaren 2001 en 2002 subsidies verkregen. 2.5. Op 24 en 25 juni 2003 heeft ROC ESF-subsidieaanvragen ingediend. Bij die aanvragen is geen gebruik gemaakt van het hiervoor besproken DSF-intakeformulier, terwijl de aanvragen evenmin de gegevens bevatten zoals vermeld op het DSF-intakeformulier. Op 12 september 2003 heeft E&Y aan ROC geschreven: “Betreft: opdrachtbevestiging controle ESF projecten Hierbij bevestigen wij de door [ROC] aan ons verstrekte opdracht tot controle van de eindrapportage inzake de uitvoering van de projecten waarvoor een projectaanvraag (…) is ingediend. (…) Ten behoeve van de uitvoering van onze controlewerkzaamheden zult u ervoor zorg dragen dat er een administratie wordt gevoerd, die op een zodanige wijze is ingericht, dat op basis daarvan kan worden gecontroleerd of aan de bepalingen van de regelgeving met betrekking tot ESF-3 subsidies is voldaan. U zult ons alle gegevens en bescheiden die nodig zijn voor het uitvoeren van onze controlewerkzaamheden ter beschikking stellen en desgevraagd informatie verschaffen over de voortgang van het voor subsidie in aanmerking gebrachte project. Wij zijn bekend met het bestaan van het controleprotocol. Voorts zijn wij ermee bekend dat een kopie van de opdrachtbevestiging naar de minister van OCW verzonden zal worden ter bevestiging van de toepassing van het controleprotocol.” Onderaan de brief staat een verwijzing naar algemene voorwaarden. 2.6. Op 15 september 2003 heeft E&Y rapport uitgebracht over “de toereikendheid van de opzet van de administratieve organisatie en daarmee verbonden interne controle (AO/IC)” van de projecten waarvoor ROC op 24 en 25 juni 2003 een subsidieaanvraag had ingediend. Over de “aard en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden” is in dit rapport onder meer vermeld: “Bij controle van de eindrapportage maken wij mede gebruik van de interne controlemaatregelen welke onderdeel uitmaken van de administratieve organisatie van uw instelling. Wij hebben de opzet van de administratieve organisatie voorzover wij dit in het kader van de controle van de eindrapportage noodzakelijk achten beoordeeld. Onze werkzaamheden waren derhalve niet gericht op het vormen van een oordeel over de administratieve organisatie als zodanig, zodat het geheel van de navolgende opmerkingen niet als uitputtend kan worden beschouwd. (…)” Ten aanzien van de “Uitkomsten verrichte werkzaamheden” staat in het rapport onder meer: “Bij de beoordeling van de opzet van de AO/IC hebben wij gebruik gemaakt van: de projectaanvraag zoals genoemd; de tekst van de Subsidieregeling ESF-3 voor onderwijsinstellingen 2000-2006 (…). Wij zijn van mening dat de opzet van de door ons onderzochte AO/IC voldoet aan de daaraan te stellen eisen. (…) De projectorganisatie is op hoofdlijnen als volgt opgezet.  Op het centraal bureau is een functionaris van de afdeling audit en control aangesteld als ESF-coördinator. (…) Tevens controleert hij op hoofdlijnen of de ESF-subsidieregelgeving wordt nageleefd. (…) Wij hebben kennis genomen van de opzet van de projectadministratie. De instelling zal gebruik maken van het registratiesysteem DRS 6.1. De documentatie ten behoeve van DRS en de documentatie in verband met de huidige wet- en regelgeving zijn toegankelijk per cluster gearchiveerd. (…) Wij hebben kennis genomen van de rapporten van bevindingen die door de aanvrager bij de aanvraag aan u zijn meegestuurd. Wij kunnen ons met de invulling daarvan verenigen. (…)” 2.7. In januari 2004 heeft E&Y de interim-controle uitgevoerd, hetgeen heeft geresulteerd in een managementletter aan ROC van 16 januari 2004. Ten slotte heeft E&Y op 14 oktober 2004 een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven na controle van de eindrapportage. 2.8. Bij beschikkingen van 20 februari 2004 was aan ROC (totaal) € 578.029,48 subsidie verleend en reeds een voorschot betaald van € 173.408,83. Op basis van de einddeclaratie vroeg ROC uiteindelijk € 486.864,40 subsidie. Op basis van de eindrapportage is de subsidie bij beschikkingen van 3 juni 2005 gewijzigd en daarbij teruggebracht tot nihil. In de bijlage bij deze beschikkingen is vermeld: “Tijdens de niet-integrale controle door CFI op de einddeclaratie van het project (…) is in de projectadministratie geconstateerd dat u in plaats van de verplichte ESF intakeformulieren (format DRS) andere aanmeldingsformulieren (inschrijfformulier) heeft gehanteerd. Vanaf 1 augustus 2002 is het gebruik van DRS intakeformulieren voorgeschreven. Eigen intakeformulieren worden niet geaccepteerd, tenzij daarop minimaal dezelfde gegevens worden vastgelegd als op het DRS intakeformulier. Op de reguliere aanmeldingsformulieren zoals door u gehanteerd worden niet dezelfde gegevens vastgelegd als op de DRS intakeformulieren. (…) Dit betekent dat de subsidiabele projectkosten worden vastgesteld op € 0,00 (…).” 2.9. ROC heeft bezwaar en beroep ingesteld, doch bij uitspraak van 12 oktober 2007 van de rechtbank Dordrecht is het beroep ongegrond verklaard. Er is geen hoger beroep ingesteld. De besluiten zijn dus onherroepelijk. 3.1. ROC vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat E&Y toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van E&Y tot betaling van primair € 910.219,72 en subsidiair € 794.097,79, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. E&Y voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ROC, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Volgens ROC is E&Y toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met ROC gesloten overeenkomst althans heeft zij onrechtmatig gehandeld. ROC verwijt E&Y dat zij niet heeft vastgesteld en gewaarschuwd dat de door ROC gebruikte intakeformulieren op meerdere onderdelen niet voldeden aan de regelgeving en dat zij – naar thans is gebleken: ten onrechte – een goedkeurende accountantsverklaring heeft afgegeven. Volgens ROC had E&Y, een professioneel accountant met een specialisme op het gebied van onderwijsinstellingen en subsidies, de schending van de regelgeving moeten opmerken, bij de preventieve controle doch in ieder geval bij de eindcontrole, en derhalve een afkeurende accountantsverklaring moeten afgeven. Zij wijst er daarbij op dat tussen partijen sinds 1996 een relatie bestaat, en dat E&Y zich in de offerte heeft verbonden tot (ook) proactieve advisering. 4.2. Volgens E&Y stuit de vordering reeds af op het volgende. Op de verhouding tussen partijen zijn algemene voorwaarden van toepassing. Daarin is een vervaltermijn opgenomen, op grond waarvan vorderingsrechten vervallen “in ieder geval na één jaar na het moment waarop opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden”. Zij wijst er daarbij op dat ROC haar op 15 augustus 2006 aansprakelijk heeft gesteld, terwijl de dagvaarding eerst op 1 juni 2011 is aangebracht. ROC heeft betoogd dat in 1996/1997, toen partijen (samengevat) zijn overeengekomen dat E&Y de instellingsaccountant van ROC zou zijn, de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet is overeengekomen, en dat ROC ook in latere jaren niet akkoord is gegaan met de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Subsidiair heeft ROC betoogd dat de algemene voorwaarden in ieder geval niet van toepassing zijn op onrechtmatig handelen van E&Y, en meer subsidiair dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in welk kader zij zich op rechtsverwerking beroept. 4.3. Wat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden betreft heeft E&Y er onbetwist op gewezen dat zij zowel in het kader van de controle van de jaarrekening als (vanaf 2001) in het kader van de controle van de eindrapportage regelmatig heeft verwezen naar algemene voorwaarden op correspondentie en documentatie. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij onder meer verwezen naar de opdrachtbevestiging van 12 september 2003 en het rapport van 15 september 2003, waarin inderdaad wordt verwezen naar algemene voorwaarden. De rechtbank is van oordeel dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de verhouding tussen ROC en E&Y, in ieder geval wat de onderhavige opdracht betreft in verband met de ESF-subsidie voor 2003. Weliswaar is juist dat bij de start van de samenwerking, in 1996/1997, geen toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, maar dat neemt niet weg dat deze in een later stadium alsnog van toepassing kunnen worden. Gelet op de praktijk, waarin E&Y in ieder geval in het kader van de opdrachtverlening voor de ESF-subsidie een opdrachtbevestiging stuurde waarin de betreffende overeenkomst tussen partijen nader vorm werd gegeven, moet de in 1996/1997 gesloten overeenkomst in zoverre worden beschouwd als een raamovereenkomst, waaruit overeenkomsten van opdracht voort (kunnen) vloeien. Op die onderliggende overeenkomsten kunnen, zoals hier het geval is, algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard. Dat kan ook door een verwijzing op de opdrachtbevestiging. Zoals hiervoor al aan de orde kwam is met deze opdrachtbevestiging de overeenkomst ten aanzien van de verstrekte opdracht nader vorm gegeven. Gesteld noch gebleken is dat ROC het met de inhoud van de opdrachtbevestiging niet eens was. ROC moet dan ook worden geacht (de inhoud van) de opdrachtbevestiging, inclusief de daarin opgenomen toepasselijkheid van algemene voorwaarden, stilzwijgend te hebben aanvaard. 4.4. Bij repliek in pleidooi heeft ROC nog gesteld dat op de opdrachtbevestiging niet is vermeld waar de algemene voorwaarden gevonden kunnen worden. ROC heeft nagelaten aan die stelling juridische consequenties te verbinden. E&Y heeft in haar conclusie van antwoord een beroep op het vervalbeding gedaan. Weliswaar is ten aanzien van de conclusie van repliek akte niet dienen verleend, maar ROC heeft tijdens het pleidooi in de eerste termijn aan de hand van een schriftelijke pleitnota gepleit en daarbij gereageerd op verweren die bij antwoord aan de orde zijn geweest. ROC is een grote instelling; volgens de stellingen van E&Y waren er in 2006 bij ROC 718 fte’s werkzaam. Het vervalbeding heeft, zoals bij haar bekend mag worden verondersteld, ingrijpende consequenties. Van ROC had dan ook mogen worden verwacht dat zij duidelijk en gemotiveerd uiteen zou hebben gezet dat en waarom ROC in de gegeven omstandigheden niet aan het vervalbeding gebonden zou zijn; nu is het aan de wederpartij en de rechtbank daarnaar te gissen. Voor zover ROC heeft willen betogen dat sprake is van een onduidelijke verwijzing, zodat de algemene voorwaarden waarop E&Y zich (thans) beroept niet geacht kunnen worden deel uit te maken van de overeenkomst, lag het op haar weg deugdelijk gemotiveerd uiteen te zetten dat in de gegeven omstandigheden verwarring kon bestaan over de toepasselijke algemene voorwaarden. In het dossier zijn zelfs geen aanwijzingen te vinden dat sprake zou zijn van meerdere voorwaarden van E&Y. Voor zover ROC met voornoemde stelling een beroep heeft willen doen op vernietiging van de algemene voorwaarden op de grond dat E&Y haar niet een reële mogelijkheid heeft geboden kennis te nemen van de algemene voorwaarden (artikel 6:233 onder b BW), mocht van haar worden verwacht dat zij dit voldoende zou hebben onderbouwd, door duidelijk uiteen te zetten waarom in de gegeven omstandigheden er niet van kan worden uitgegaan dat ROC een redelijke mogelijkheid heeft gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Nu heeft ROC volstaan met de blote stelling dat op de correspondentie van E&Y niet staat vermeld waar de algemene voorwaarden gevonden kunnen worden. Dat is onvoldoende, alleen al omdat E&Y aldus onvoldoende in staat moet worden geacht voldoende gemotiveerd te reageren. Aan deze stelling zal dan ook voorbij worden gegaan. Er moet dan ook in beginsel uit worden gegaan van de toepasselijkheid van het beding. 4.5. Door ROC is niet betwist dat, uitgaande van de geldigheid van het beding, de vervaltermijn is verstreken. Dat brengt mee dat het vorderingsrecht van ROC in beginsel is vervallen. 4.6. ROC heeft nog betoogd dat dit anders zou zijn wat de aansprakelijkheid van E&Y betreft uit hoofde van onrechtmatige daad. Dit betoog wordt verworpen. In het algemeen zal in het geval van samenloop van een vordering uit hoofde van wanprestatie en een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad de aangesproken partij zich ook tegen de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad kunnen verweren met een beroep op bedingen in algemene voorwaarden die op de contractuele verhouding van toepassing zijn. Dat geldt temeer in een geval als het onderhavige, waarin ROC het onrechtmatig handelen van E&Y in feite grondt op dezelfde feitelijke grondslag als de gestelde toerekenbare tekortkoming. Het vervalbeding gaat overigens ook uit van toepasselijkheid ervan op (onder meer) onrechtmatig handelen; het bepaalt dat “vorderingsrechten en andere bevoegdheden van opdrachtgever uit welken hoofde ook [cursivering rechtbank] jegens opdrachtnemer in verband met het verrichten van werkzaamheden” zijn onderworpen aan het vervalbeding. Dat omvat onrechtmatig handelen. Ook wat betreft de vordering gegrond op onrechtmatige daad is derhalve uitgangspunt dat dit vorderingsrecht is vervallen. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt ROC in de proceskosten, aan de zijde van E&Y tot op heden begroot op € 11.277,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014. [2148/1729]