ECLI:NL:RBROT:2014:9271

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 14/4611 uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [naam 1], te [woonplaats], verzoeker, gemachtigde: mr. P.W. Tubbergen, en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn.

Bij besluit van 7 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan verzoeker een bestuurlijke boete van € 15.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De AFM heeft voorts besloten het bestreden besluit openbaar te maken overeenkomstig artikel 1:97 van de Wft. Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 24 september 2014. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, in gezelschap van mr. A.J. van Es en drs. A.A.G. Merkelbach.

1. Het verzoek strekt ertoe dat de vroegtijdige openbaarmaking van het bestreden besluit wordt geschorst. 2. Ter beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat de beslissing tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft te schorsen, moet allereerst de rechtmatigheid van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete worden beoordeeld. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter de boete niet op goede gronden is opgelegd, bestaat reeds om die reden aanleiding tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking daarvan. Wat betreft de hoogte van de opgelegde boete geldt als uitgangspunt dat pas tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking wordt overgegaan als de hoogte van de boete naar het oordeel van de voorzieningenrechter in wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid.

3. Meldingen van drie banken over mogelijk misbruik bij de handel op Euronext in participaties [naam onderneming] hebben de AFM aanleiding gegeven onderzoek te doen naar de overboekingen en transacties in dit fonds. De AFM heeft geconstateerd dat in de eerste maanden van 2012 sprake is geweest van een sterke koersstijging van de participaties [naam onderneming]. Het onderzoek heeft ertoe geleid dat de AFM onder meer aan verzoeker een bestuurlijke boete heeft opgelegd. 4. De AFM heeft verzoeker bij het bestreden besluit een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft. Op 20 februari 2012 heeft verzoeker met zes transacties in totaal tien participaties [naam onderneming] verkocht op Euronext voor een totaalbedrag van € 814.068,62. Volgens de AFM ging van deze transacties een onjuist of misleidend signaal uit met betrekking tot het aanbod en de koers van participaties [naam onderneming], althans dat was te duchten. Daarnaast heeft verzoeker de koers van de participaties [naam onderneming] volgens de AFM met deze transacties op een kunstmatig hoog niveau gebracht. 5. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat hij zich niet aan marktmanipulatie schuldig heeft gemaakt. Daartoe betoogt verzoeker dat hij begin 2012 tien participaties [naam onderneming] heeft ontvangen van [naam 2]. Deze participaties zijn volgens verzoeker “tot zekerheid” om niet overgeboekt naar de rekening van verzoeker op voorwaarde dat hij zijn eigen participatie [naam onderneming] niet zou verkopen. Deze tien participaties stonden weliswaar op de rekening van verzoeker, maar bleven eigendom van [naam 2]. Op 16 of 17 februari 2012 deelde [naam 2] verzoeker mee dat hij de tien participaties met spoed nodig had, waarop verzoeker zijn bank opdracht gaf deze participaties terug te boeken naar de rekening van [naam 2]. In de ochtend van 20 februari 2012 bleek dat deze overboeking niet was gerealiseerd, waarna [naam 2] verzoeker heeft opgedragen de participaties te verkopen op Euronext. Volgens verzoeker wilde [naam 2], toen het niet mogelijk bleek de tien participaties [naam onderneming] op korte termijn terug te boeken, in plaats daarvan de verkoopprijs van deze participaties ontvangen. [naam 2] heeft bepaald tegen welke koers verzoeker de participaties heeft aangeboden op Euronext. Verzoeker wist naar eigen zeggen niet wie de koper was van deze participaties en heeft na de verkoop van de participaties € 800.000,- overgemaakt naar de rekening van [naam 2] onder vermelding van “overboeking 10 participaties minus beheer en transactiekosten volgens afspraak”. 6. Op grond van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, is het verboden om: a. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van die financiële instrumenten, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96; b. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96. 7. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 2] in januari 2012 tien participaties [naam onderneming] om niet heeft overgeboekt naar de rekening van verzoeker, dat [naam 2] eigenaar is gebleven van deze participaties en dat [naam 2] heeft bepaald voor welke prijs verzoeker deze participaties op 20 februari 2012 heeft aangeboden op Euronext. 7.1. Tussen partijen is in geschil of verzoeker wist of had moeten weten dat [naam 2] de koper was van de tien participaties [naam onderneming] die verzoeker op 20 februari 2012 op Euronext heeft aangeboden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt de AFM zich terecht op het standpunt dat dit het geval is. De voorzieningenrechter acht in dit verband van belang dat verzoeker tijdens het zienswijzegesprek op 1 oktober 2013 het volgende heeft verklaard. “ Op vrijdag 17 februari 2012 wilde de heer [naam 2] de participaties ineens terug hebben in verband met een financiering. (…) Toen het door een fout van de bank niet lukte om de tien participaties tijdig terug te boeken, heb ik ze op maandagochtend 20 februari 2012 via de beurs moeten verkopen. Het kon volgens de heer [naam 2] niet langer wachten, hij was echt hyper en moest en zou de stukken die ochtend terug krijgen.” Uit deze verklaring van verzoeker volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat [naam 2] de tien participaties [naam onderneming] per se terug wilde ontvangen op 20 februari 2012. In zijn schriftelijke reactie op het onderzoeksrapport van de AFM heeft verzoeker zich in vergelijkbare zin uitgelaten over de mededelingen van [naam 2] op 20 februari 2012. Verzoekers stelling dat [naam 2] op 20 februari 2012 ook heeft gezegd dat hij desnoods de verkoopprijs van de participaties wilde ontvangen in plaats van de participaties zelf, valt niet te rijmen met verzoekers verklaring tijdens het zienswijzegesprek en is ook overigens niet aannemelijk geworden. 7.2. De AFM acht terecht onaannemelijk dat [naam 2], uitsluitend om verzoeker ertoe te bewegen zijn ene participatie [naam onderneming] niet te verkopen, tien participaties [naam onderneming] met destijds een totale waarde van meer dan een half miljoen euro om niet naar verzoeker heeft overgeboekt. De door verzoeker gegeven verklaring dat [naam 2] hiermee vertrouwen wilde uitstralen in [naam onderneming] overtuigt niet. In het onderzoeksrapport wijst de AFM in dit verband op de omschrijving waaronder verzoeker na de verkoop van de tien participaties [naam onderneming] op Euronext € 800.000,- naar [naam 2] heeft overgemaakt, te weten “overboeking 10 participaties minus beheer en transactiekosten volgens afspraak”. Het ligt niet in de rede dat [naam 2] om niet tien participaties [naam onderneming] naar verzoeker overboekt en verzoeker in verband hiermee een beheersvergoeding verstrekt zonder enige afspraak over een tegenprestatie van verzoeker. Dat de afspraak over een beheersvergoeding pas na de transacties op 20 februari 2012 zou zijn gemaakt, zoals verzoeker betoogt in de zienswijze, is gelet op het voorgaande niet aannemelijk. De verklaringen van verzoeker over de tien participaties [naam onderneming] overtuigen mede in dit licht bezien niet. 8. Uit het voorgaande volgt dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat verzoeker op 20 februari 2012 tien participaties [naam onderneming] heeft aangeboden op Euronext terwijl hij wist of had moeten weten dat [naam 2] deze participaties zou ‘kopen’. Door deze handelwijze heeft verzoeker de suggestie gewekt dat handel in participaties [naam onderneming] plaatsvond waarbij sprake was van oplopende biedingen, terwijl feitelijk geen sprake was van handel in de betreffende tien participaties in de zin van koop en verkoop: de participaties waren en bleven eigendom van [naam 2]. Deze handelwijze van verzoeker levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter een overtreding op van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft.

De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe, - draagt de AFM op in het te publiceren boetebesluit - naast de reeds onleesbaar gemaakte passages - en overige publicaties de persoonlijke gegevens van verzoeker onleesbaar te maken, - wijst het verzoek om voorlopige voorziening voor het overige af, - bepaalt dat de AFM aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt, - veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-, te betalen aan verzoeker. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2014. De griffier is verhinderd deze voorzieningenrechter uitspraak mede te ondertekenen. Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.

Van een gerechtvaardigde beweegreden als bedoeld in dit artikellid is niet gebleken. Dat [naam 2] de betreffende participaties op 20 februari 2012 daadwerkelijk nodig had, is niet aannemelijk geworden. Bovendien verklaart de stelling dat [naam 2] deze participaties direct nodig had niet waarom hij oplopende verkoopprijzen aan verzoeker dicteerde en waarom verzoeker daaraan gehoor gaf. Verzoeker heeft verklaard dat hij de opdrachten van [naam 2] heeft uitgevoerd zonder daar verder bij na te denken, terwijl zeker het element van de oplopende limieten verzoeker aanleiding had moeten geven te veronderstellen dat met deze transacties – in de woorden van de AFM – geen sprake was van een integer proces van vraag en aanbod. 9. Onder het in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft opgenomen zinsdeel “op een kunstmatig niveau te houden” moet tevens worden verstaan “op een kunstmatig niveau te brengen” (arrest van 7 juli 2011 van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-445/09, uitmondend in de uitspraak van 22 februari 2012 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven; ECLI:NL:CBB:2012:BV6713). 9.1. In haar uitspraak van 19 december 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:10239) heeft deze rechtbank geoordeeld dat, in weerwil van het gebruik van het woord “teneinde” in deze bepaling, in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft niet is beoogd tot uitdrukking te brengen dat er een oogmerk op het beïnvloeden van de koers moet worden aangetoond. Wat daarvan zij, nu verzoeker naar eigen zeggen gehoor heeft gegeven aan de opdracht van [naam 2] om de participaties tegen oplopende prijzen aan te bieden op Euronext, terwijl verzoeker wist of had moeten weten dat [naam 2] deze participaties zou ‘kopen’, is de opzet van verzoeker tenminste in voorwaardelijke vorm gericht geweest op het brengen van de koers van de participaties [naam onderneming] op een kunstmatig niveau. 10. Gelet op het vorenstaande stelt de AFM zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat verzoeker artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden. 10.1. De AFM is op grond van artikel 1:80 van de Wft bevoegd aan verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen vanwege deze overtreding. Gelet op artikel 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, valt een overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3, met een basisbedrag van € 2.000.000,-. De AFM heeft de boete vastgesteld op € 15.000,- wegens verminderde verwijtbaarheid, de beperkte draagkracht van verzoeker en uit een oogpunt van evenredigheid. 10.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de AFM in redelijkheid gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid verzoeker een boete op te leggen en is geen sprake van wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds. 11. Per 1 augustus 2014 is met de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten (Staatsblad 2014, 253) onder meer artikel 1:97 van de Wft gewijzigd. Nu daarbij niet is voorzien in overgangsrecht, heeft deze wetswijziging onmiddellijke werking en dient de AFM op het bezwaar van verzoeker tegen het bestreden besluit te beslissen met inachtneming van artikel 1:97 van de Wft zoals luidend met ingang van 1 augustus 2014. Gelet hierop en nu in het kader van het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden beoordeeld of het bezwaar van verzoeker een redelijke kans van slagen heeft, vormt dit artikel eveneens het toetsingskader voor de voorzieningenrechter. Het betoog van verzoeker dat publicatie een punitieve sanctie is, zodat de voor hem meest gunstige bepaling moet worden toegepast, faalt reeds omdat de publicatie van een boetebesluit volgens vaste rechtspraak geen punitief karakter heeft. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat het nieuwe artikel 1:97 van de Wft voor verzoeker gunstiger is. De ‘tenzij-clausule’ in de oude bepaling had in de praktijk nauwelijks betekenis, terwijl openbaarmaking op grond van het nieuwe artikel 1:97 van de Wft, anders dan voorheen, in bepaalde gevallen in geanonimiseerde vorm moet plaatsvinden. 11.1. Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals dit luidt met ingang van 1 augustus 2014, geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking: a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn; b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend; c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht. 11.2. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de AFM gevraagd toe te lichten waarom het noodzakelijk is om, kort gezegd, het publiek te waarschuwen voor verzoeker. De AFM heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de AFM aanleiding heeft gezien de boete onder meer wegens verminderde verwijtbaarheid en uit een oogpunt van evenredigheid fors te matigen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat bekendmaking van verzoekers persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn. De met voortijdige openbaarmaking van het boetebesluit gediende belangen van normoverdracht en generale preventie vergen niet dat verzoekers persoonlijke gegevens worden bekendgemaakt. In dit verband is van belang dat verzoeker eerst heeft geprobeerd de participaties via de bank terug te boeken naar [naam 2]. 11.3. Gezien het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe te wijzen, in die zin dat de AFM wordt opgedragen in het openbaar te maken boetebesluit – naast de door de AFM al onleesbaar gemaakte tekstgedeelten – en overige publicaties de persoonlijke gegevens van verzoeker (naam en woonplaats) onleesbaar te maken. De voorzieningenrechter ziet geen reden om aan deze voorziening een termijn te verbinden, zodat de voorziening pas vervalt als zich een van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht vermelde situatie voordoet. 12. Nu het verzoek gedeeltelijk wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat de AFM aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 13. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).