ECLI:NL:RBROT:2014:7487

Rechtbank[Plaats I] Team Bestuursrecht 3 zaaknummer: ROT 14/2130 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 september 2014 in de zaak tussen [eiser] te[woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. P. Smit, en de algemeen directeur van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR), verweerder, gemachtigde: drs. M.M. van Dongen. Bij besluit van 13 juni 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder vastgesteld dat eiser niet de vereiste medewerking heeft verleend aan het alcoholslotprogramma (ASP) en het rijbewijs B met code 103 (rijden met een alcoholslot) vanaf de zevende dag na dagtekening van het besluit ongeldig verklaard. Bij besluit van 14 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2014. Eiser is verschenen. De gemachtigde van eiser is met kennisgeving niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 165 vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1461,-, te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, rechter, in aanwezigheid van drs. S.R. Jonkergouw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2014. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. Op grond van artikel 132, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) is behoudens de bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde uitzonderingen diegene verplicht zijn medewerking te verlenen aan de opgelegde maatregel, die zich krachtens artikel 118, derde lid, of ingevolge de artikelen 131, eerste lid, aanhef en onderdeel b, of 134, zevende lid, onderdeel a, dient te onderwerpen aan een alcoholslotprogramma. Op grond van artikel 132, tweede lid, van de WVW 1994 besluit het CBR, bij gebreke van de in het eerste lid bedoelde medewerking onverwijld tot ongeldigverklaring van het rijbewijs van de houder. Het CBR bepaalt daarbij op welke categorie of categorieën van motorrijtuigen waarvoor het rijbewijs is afgegeven, de ongeldigverklaring betrekking heeft. Bij ministeriële regeling wordt vastgesteld in welke gevallen sprake is van het niet verlenen van medewerking. Als het niet verlenen van de vereiste medewerking wordt mede aangemerkt het niet voldoen van de kosten verbonden aan het huren of kopen, het inbouwen, het uitlezen, het testen, het kalibreren, het onderhouden en het verwijderen van het alcoholslot op de in het huur- dan wel koopcontract van het alcoholslot aangegeven wijze of binnen de in dat huur- dan wel koopcontract aangegeven termijn of termijnen, alsmede het niet voldoen van de kosten binnen de termijn of termijnen die is of zijn aangegeven bij het besluit waarbij de verplichting tot een van de hierna genoemde maatregelen is opgelegd, of het niet voldoen van de kosten op de in dat besluit aangegeven wijze, van voor zover hier van toepassing het alcoholslotprogramma. Op grond van artikel 1, van de Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011 (hierna: de Regeling) wordt in deze regeling onder hertest verstaan: in het kader van het alcoholslotprogramma tijdens de rit afgeven van een ademmonster in het in het motorrijtuig ingebouwde alcoholslot. Op grond van artikel 20, aanhef en onder l, van de Regeling verleent betrokkene onder meer niet de vereiste medewerking, bedoeld in artikel 132, eerste lid, van de wet aan het alcoholslotprogramma indien tijdens het alcoholslotprogramma vier of meer foutieve hertesten zijn geregistreerd. 2. Aan eiser is bij besluit van 23 december 2011 een ASP opgelegd, waarna eiser aan het ASP is gaan deelnemen en een rijbewijs met de code 103 heeft verkregen. 3. In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Eiser heeft niet voldoende meegewerkt aan het ASP, omdat er bij eiser tijdens het ASP vier foutieve hertesten zijn geconstateerd. Volgens verweerder gaat het om de volgende foutieve hertesten: maart 2012 om 08:26 uur: 145 ug/l en om 08:27 uur: 115 ug/l. De twee foutieve hertesten zijn door verweerder als één foutieve hertest geteld.- op 16 april 2012 om 19:56 uur: 112 ug/l - op 3 januari 2013 om 11:29 uur: 109 ug/l - op 27 april 2013 om 15:23 uur: 98 ug/l. Vervolgens is het rijbewijs van eiser met de code 103 (rijden met een alcoholslot) ongeldig verklaard. Over de verklaring van eiser voor de verhoogde alcoholconcentraties stelt verweerder, kort gezegd, dat het onmogelijk is te beoordelen wat de oorzaak is voor de verhoogde alcoholconcentraties. De uitkomst van de hertesten is feitelijk bepalend ongeacht de oorzaak. 4.1. Eiser kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Eiser is van mening dat de afgekeurde hertesten niet meegeteld mogen worden. Eiser heeft gemotiveerd aangevoerd dat er bij geen van de vier foutieve hertesten sprake was van alcoholgebruik. Verweerder heeft met die informatie niets gedaan, zodat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. 4.2. Zo heeft eiser naar aanleiding van de eerste foutieve hertest van 30 maart 2012 om 08:26 uur en 08:27 uur met verweerder gebeld en doorgegeven dat de hertest niet kon kloppen, omdat hij geen alcohol had gedronken. Wel had eiser direct voorafgaande aan de hertest een energydrankje genuttigd. Volgens de betrokken medewerker van verweerder zou hiervan een aantekening worden gemaakt en zouden deze foutieve hertesten niet tot problemen leiden. Dat eiser geen alcohol heeft gedronken en/of dat het alcoholslot niet naar behoren werkt blijkt ook uit de hertest zelf, die in dit geval bestond uit twee testen binnen één minuut. Het verschil tussen de uitslag van 08:26 uur en die van 08:27 uur komt neer op een promillage van 0,07. Met de afbraak van een dit promillage is bij mannen ongeveer een half uur gemoeid. In het geval van eiser is dat binnen 1 minuut gedaald, zodat de foutieve hertest niet het gevolg kan zijn geweest van een te hoog alcoholgehalte in het bloed/de adem van eiser. In dit verband wijst eiser naar de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 5 september 2013 (ECLI:NL:RBNHO:2013:10222), waaruit blijkt dat Dräger Nederland B.V. heeft bevestigd dat een zodanig snelle opbouw en/of afbraak van het gemeten alcoholgehalte duidt op de mogelijke aanwezigheid van alcohol in de omgeving en dat een dergelijke snelle afbraak van bloedalcohol niet realistisch is. Eiser wijst er verder op dat hij om 8:30 uur wel een succesvolle hertest heeft afgelegd en dat uit het Deelnemer Handboek ASP van Dräger blijkt dat het consumeren van eten of drinken binnen 10 minuten voor een test een foutieve test kan veroorzaken. Gelet hierop is het aannemelijk is dat de foutieve test is veroorzaakt door het drinken van de energydrank. 4.3. Naar aanleiding van de tweede foutieve hertest op 16 april 2012 om 19:56 uur heeft eiser eveneens contact met verweerder opgenomen, omdat hij voor deze hertest geen alcohol had gedronken, zoals ook blijkt uit de verklaring van zijn zus en zijn vriendin. Eiser heeft telefonisch contact met verweerder gezocht en doorgegeven dat hij direct voorafgaand aan de hertest ruitensproeiervloeistof heeft gebruikt om de voorruit schoon te maken. Dat de dampen van de ruitensproeiervloeistof tot een foutmelding kunnen leiden is bekend uit het Deelnemer Handboek ASP van Dräger. Dat geen sprake is geweest van alcoholgebruik door eiser blijkt ook uit de verdere brongegevens van het alcoholslot op 16 april 2012. 4.4. Na de foutieve hertest op 3 januari 2013 om 11:29 uur is eiser naar het dichtstbijzijnde politiebureau gereden en heeft om een ademanalyse verzocht. Die ademanalyse is om 12:55 uur afgenomen en had een uitslag van 0 µg/l. Voorts wijst eiser op de overige brongegevens van het alcoholslot van die dag. Eiser heeft na ongeveer 2 minuten na de foutieve hertest, om 11:31 uur opnieuw een hertest moeten doen, die een goede uitslag gaf en om 11:54 uur nogmaals, waarbij geregistreerd is dat er helemaal geen alcohol meer in de adem van eiser aanwezig was. Ook hier geldt dat de afbraak van de alcohol niet overeenstemt met wat algemeen bekend is over de afbraak van alcohol. 4.5. Ook na de foutieve hertest op 27 april 2013 is eiser naar het dichtstbijzijnde politiebureau aan [adres I]te[Plaats I] gereden en heeft daar verzocht om een ademanalyse, die hem werd geweigerd. Vervolgens is eiser doorgereden naar het politiebureau aan [adres II] te[Plaats I]. Aldaar is een ademanalyse afgenomen om 16:48 uur met een uitslag 0 µg/l. Eiser is niet in het bezit van de data van het alcoholslot op 27 april 2013, zodat hij deze gegevens niet kan analyseren. 5.1. De rechtbank stelt voorop dat verweerder gelet op het bepaalde van artikel 132, tweede lid, van de WVW 1994 gehouden is tot ongeldigverklaring van het rijbewijs in geval niet wordt meegewerkt aan het APS, daaronder begrepen dat tijdens het alcoholslotprogramma vier of meer foutieve hertesten zijn geregistreerd. Dit laat onverlet dat de besluitvorming moet voldoen aan de eisen van met name zorgvuldigheid en kenbaarheid van de motivering die het recht daaraan stelt. Het bestreden besluit voldoet hier niet aan. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 5.2. In het procesdossier bevinden zich de gegevens van het alcoholslot van eiser op de dagen dat de vier foutieve hertesten zijn geconstateerd. Er is sprake is van een foutieve hertest bij een µg/l van 88 of hoger. Uit die gegevens blijkt (onder meer) het volgende. 30-03-2012 08:25 uur hertest aangevraagd 08:26 uur hertest afgekeurd 145 µg/l 08:27 uur hertest aangevraagd 08:27 uur hertest afgekeurd 115 µg/l 08:29 uur hertest aangevraagd 08:30 uur hertest goedgekeurd 69 µg/l 16-04-2012 19:55 uur hertest aangevraagd 19:56 uur hertest afgekeurd 112 µg/l 19:57 uur hertest aangevraagd 19:58 uur hertest goedgekeurd 85 µg/l 03-01-2013 11:29 uur hertest aangevraagd 11:29 uur hertest afgekeurd 109 µg/l 11:31 uur hertest aangevraagd 11:31 uur hertest goedgekeurd 25 µg/l 27-04-2013 15:22 uur hertest aangevraagd 15:23 uur hertest afgekeurd 98 µg/l 15:24 uur hertest aangevraagd 15:24 uur hertest goedgekeurd 0 µg/l 5.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de registraties binnen enkele minuten na de vier foutieve hertesten een zeer snelle afbraak van het µg/l laten zien, die niet te verklaren is uit hetgeen algemeen bekend is over de afbraak van de alcohol door het lichaam, namelijk dat het lichaam ongeveer 90 µg/l in de loop van anderhalf uur afbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder - mede naar aanleiding van hetgeen eiser hierover heeft aangevoerd - de uitslagen van de hertesten die binnen enkele minuten na de eerste foutieve hertesten zijn geregistreerd niet buiten beschouwing mogen laten, maar moeten betrekken in de beoordeling naar de betrouwbaarheid van de uitslag van de eerste hertesten. De rechtbank merkt in dit verband op dat verweerder dit ook gedaan heeft bij de twee afgekeurde hertesten van 30 maart 2012 van 08:26 uur en 08:27 uur door deze twee uitslagen als één foutieve hertest te tellen, doch dit heeft nagelaten in alle andere gevallen, waarin kort na de eerste afgekeurde hertest opnieuw een hertest is aangevraagd, waarvan de uitslag wel is goedgekeurd. Verweerders suggestie ter zitting dat het mogelijk is dat telkens bij de tweede keer een ander dan eiser heeft geblazen, acht de rechtbank niet aannemelijk. Indien eiser, die voor zijn werk afhankelijk is van een auto, wel alcohol zou hebben gebruikt dan had het voor de hand hebben gelegen dat hij meteen bij de eerste aanvraag voor een hertest iemand anders zou hebben laten blazen. Hoewel vanwege tijdsverloop op zich geen waarde kan worden gehecht aan de uitslagen van de ademanalyse afgenomen door de politie [Plaats II] en [Plaats I] op 3 januari 2013 respectievelijk 27 april 2013, geeft dit wel blijk van de inspanningen die eiser zich getroost heeft om aan te tonen dat de afgekeurde hertesten onjuist waren. De rechtbank acht verder van belang dat het Deelnemer Handboek ASP is aangepast in die zin dat de deelnemer gewaarschuwd wordt dat het gebruik van ruitensproeivloeistof en ook andere zaken zoals het nuttigen van een maaltijd en fruit de uitslag van de hertest kunnen beïnvloeden. 5.4. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid genomen en onvoldoende gemotiveerd. Het betrekken van de goedgekeurde hertesten die binnen enkele minuten na de afgekeurde hertesten zijn afgenomen leidt tot de conclusie dat verweerder ten onrechte tot ongeldigverklaring van het rijbewijs met code 103 van eiser heeft beslist. 6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd. In het kader van finale geschilbeslechting ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien door met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het primaire besluit van 13 juni 2013 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Omdat eiser na het primaire besluit opnieuw een rijbewijs met code 103 heeft aangevraagd en opnieuw heeft deelgenomen aan het ASP betekent dit dat eiser inmiddels dit programma heeft afgerond. Het is aan verweerder om hierover nadere besluitvorming te nemen. 7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1461,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde € 487,- en wegingsfactor 1).