ECLI:NL:RBROT:2014:7001

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 13/7026 tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht van 14 augustus 2014 in de zaak tussen [naam] handelend onder de naam [naam], te Amsterdam, eiser, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: drs. R. Ramsoedh.

Bij besluit van 8 oktober 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 21 juni 2013, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 1.200,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 augustus 2014. Eiser is verschenen samen met zijn echtgenote. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Artikel 11a van de Tabakswet luidt: “1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. (…) 4. Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid. 5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen: a. categorieën van werkgevers; b. ruimten in gebouwen; c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht. Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.” 2. Artikel 1 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) luidt: “In dit besluit wordt verstaan onder: (…) d. zelfstandige zonder personeel: een persoon die voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ondernemer is en geen personeel in dienst heeft.” Artikel 3 van het Besluit luidt: “1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven: a. horeca-inrichtingen; (…) 2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.” 3. Blijkens een op 13 mei 2013 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een buitengewoon opsporingsambtenaar (de verbalisant) van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft de verbalisant op 9 maart 2013 om 00:00 uur [naam], gevestigd aan [adres] te Amsterdam (de lokaliteit) bezocht. De lokaliteit, die blijkens de drank- en horecavergunning een oppervlakte heeft van 40 m2, is in het handelsregister geregistreerd als eenmanszaak met één werkzaam persoon, met als activiteit SBI-code: 5630 – Cafés. Het proces-verbaal bevat de volgende inspectiebevindingen: “Ik, verbalisant, kon onbelemmerd via de entreedeur naar binnen lopen. Ik zag dat bij de voordeur aanduidingen “roken verboden” of andere mededelingen of pictogrammen met dezelfde strekking waren aangebracht. Ik liep verder de ruimte in. Ik zag een bar waaraan 3 mannen plaatsgenomen hadden. Hieruit bleek mij dat ik mij in een horeca-inrichting bevond zoals bedoeld in artikel 1, onder a, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten en dat deze ruimte voor het publiek toegankelijk was. Ik zag in deze ruimte een man achter de bar staan. Ik zag hem barwerkzaamheden verrichten. Hieruit bleek mij dat in deze ruimte werkzaamheden werden verricht als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Ik liep naar de man achter de bar en stelde mijzelf voor als inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Ik vroeg hem of hij de eigenaar was, waarop hij mij verwees naar een andere man welke voor de bar plaatsgenomen had. Ik liep naar de aangewezen man voor de bar en stelde mijzelf voor als inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Ik bracht hem op de hoogte van het doel en de strekking van mijn komst. Hierop stelde hij zich aan mij voor als de heer [naam], eigenaar van café [naam], en exploitant van deze horeca-inrichting. Bij binnenkomst in het voor het publiek toegankelijke deel van deze horeca-inrichting rook ik een typische penetrante geur van verse tabaksrook afkomstig van tabaksproducten. Ik zag 3 mannen aan de bar zitten. Ik zag dat op de bar voor de mannen enkele asbakken stonden. Hieruit bleek mij dat in dit voor het publiek toegankelijke deel van het gebouw waarin de horeca-inrichting gevestigd was, geen rookverbod was aangeduid en geen rookverbod werd gehandhaafd, zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. Ik vroeg de eigenaar met ons naar buiten te komen en stelde hem op de hoogte van het feit dat wij een rooklucht roken. Hierop vertelde de heer [naam] dat er alleen gerookt werd door de klanten als er geen werknemers werkten, maar dat er in het weekend niet gerookt mocht worden omdat hij dan een werknemer in de zaak had staan. Desgevraagd antwoordde de heer [naam] dat de man achter de bar een familielid van hem was. Hieruit bleek mij dat wanneer de werknemers van dit bedrijf komen werken, zij blootgesteld zullen worden aan tabaksrook, aangezien hier het roken door de weeks wordt toegestaan.” Verweerder heeft eiser vervolgens beboet, omdat hij niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Omdat sprake is van recidive binnen twee jaar na een onherroepelijk boetebesluit heeft verweerder het boetebedrag vastgesteld op € 1.200,-. 4.1. Eiser betoogt dat de boeteoplegging geen stand kan houden, omdat geen sprake is van enige overtreding. Eiser stelt in dit verband dat hij de bewuste nacht alleen achter de bar stond, dat [A] die nacht niet achter de bar stond omdat hij al in 2008 is ontslagen, dat de controleambtenaren in hun computer nazochten dat [A] voornoemd bij hem had gewerkt en zij daarom zeggen dat [A] achter de bar stond, dat de lokaliteit overdag wordt schoongemaakt door de vrouw van eiser, dat er zes klanten van hem buiten stonden te roken, omdat hij hen niet binnen liet roken, dat op de bar geen asbakken, maar schaaltjes met pinda’s stonden, dat hij afzuigers heeft in zijn lokaliteit, dat buiten de aangrenzende pianobar ook mensen staan te roken, dat er altijd een rooklucht binnen hangt en dat de controleurs er volgens hem op uit waren om hem te pesten in welk verband hij een klacht heeft ingediend. Eiser heeft een ongetekend afschrift van de ontslagbrief van [A] ingediend. Eiser heeft voorts vier verklaringen van getuigen bij zijn beroepschrift gevoegd, die hij ook in bezwaar heeft overgelegd. In een handgeschreven verklaring van ene [B] van 9 maart 2013 is vermeld dat zij rond 00:00 en 01:00 uur in de lokaliteit was, dat binnen niet werd gerookt en alleen eiser achter de bar stond. [c] en een andere klant waarvan de naam niet leesbaar is hebben ieder handgeschreven verklaard dat zij op 9 maart 2013 klant waren in de lokaliteit en dat zij buiten rookten omdat het verboden was binnen te roken. [D] heeft ten slotte in een getypte en ondertekende verklaring onder meer het volgende opgetekend over hetgeen 9 maart 2013 plaatsvond: “Helaas kan ik met meer het tijdstip herinneren maar er kwamen ineens twee vrouwelijk controleurs binnen en vroegen de eigenaar of die even naar buiten kon komen. Ik zat aan de bar, op de hoek samen met twee andere klanten. We hadden voor ons een schaaltje met pinda’s en er stond maar één persoon achter de bar om de klanten te serveren en dat was een Turkse man die even met hun naar buiten moest komen. Hij kwam later boos terug en vertelde aan ons dat hij een boete zou krijgen omdat er gerookt was in het cafe! Ik vond dit zo onterecht omdat er helemaal niet gerookt was in het cafe. Ik als niet roker heb zelfs gezien en geroken dat niemand binnen had gerookt.

De rechtbank: stelt eiser in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak afschriften van de identiteitsbewijzen en adresgegevens van de twee in deze tussenuitspraak genoemde getuigen ([B] en [D] genoemd) toe te zenden aan de rechtbank, stelt verweerder in de gelegenheid om binnen vier weken na doorzending van deze gegevens het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak, houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2014. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

Zelfs op het moment wanneer die twee vrouwelijke controleurs binnen kwam stonden er al een aantal klanten buiten voor de deur te roken.” 4.2. Het bewijs dat de betrokkene de aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, kan worden aangenomen op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien, zoals in dit geval, de juistheid van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent (zie ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:111 en CBb 2 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8261). Uit de rechtspraak volgt verder dat de in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde onschuldpresumptie met zich brengt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust om de overtreding aan te tonen en dat de betrokken persoon dient te profiteren van niet te verwaarlozen twijfel ter zake van bewijslevering (zie EHRM 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic); GvEA 12 september 2007, zaak T-36/05 (Coats Holdings); HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324 en ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234). 4.3. Niet in geschil is dat ten tijde van de controle niet binnen werd gerookt en dat aan de deur van de lokaliteit was aangeduid dat niet binnen mocht worden gerookt. Eiser heeft niet weersproken dat er een tabaksgeur in de lokaliteit hing. Indien eiser als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zou moeten worden aangemerkt dan heeft te gelden dat op hem de resultaatsverplichting rust te zorgen dat zijn werknemers in de gelegenheid worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Indien door een controleur van NVWA is geconstateerd dat een werknemer werd blootgesteld aan tabaksrook is daarmee de overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet vastgesteld. Indien weliswaar door de controleurs is vastgesteld dat eiser als werkgever moet worden aangemerkt, maar dat er ten tijde van de controle niet is vastgesteld dat er een werknemer in de lokaliteit aanwezig was, terwijl wel aannemelijk wordt gemaakt dat wanneer er wel een werknemer in de lokaliteit aanwezig is, geen sprake is van tabaksgeur of anderszins van hinder of overlast van roken door anderen, dan is met de controle op 9 maart 2013 niet komen vast te staan dat artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is overtreden (vgl. CBb 8 december 2012, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590). Indien de lokaliteit daarentegen uitsluitend zou worden gedreven door eiser zelf, dus zonder personeel, dan zou eiser, gelet op de beperkte oppervlakte van de lokaliteit, niet gehouden zijn tot het instellen van een rookverbod, zo volgt uit artikel 11a, vijfde lid, van de Tabakswet in verbinding met artikel 3, tweede lid, van het Besluit. 4.4. De rechtbank stelt vast dat tussen de dag van inspectie – 9 maart 2013, om 00:00 uur –en het opmaken van proces-verbaal op 13 mei 2013 een periode ligt van ruim twee maanden. De rechtbank stelt verder vast dat hetgeen eiser heeft verklaard en de door hem ingebrachte getuigenverklaringen op wezenlijke delen afwijken van het door de verbalisant opgestelde proces-verbaal. In het proces-verbaal is vermeld dat er asbakken op de bar stonden. Eiser heeft daarentegen gesteld dat er geen asbakken op de bar stonden, maar bakjes met pinda’s. Zijn stelling lijkt te worden ondersteund door de schriftelijke verklaring van [D]. Het proces-verbaal is op dit punt summier. Zo is niet vermeld of zich peuken en as bevonden in de asbakken. In het verweerschrift is verweerder daar niet op ingegaan, doch heeft enkel gesteld dat door de verbalisant en haar collega is waargenomen dat een geur van tabaksrook in de lokaliteit hing. In het proces-verbaal wordt verder melding gemaakt van een medewerker achter de bar die eiser als eigenaar aanwees en dat eiser aan de bar had plaatsgenomen. Voorts wordt daarin vermeld dat eiser heeft verklaard dat er alleen gerookt werd door de klanten als er geen werknemers werkten, maar dat er in het weekend niet gerookt mocht worden omdat hij dan een werknemer in de zaak had staan en dat eiser desgevraagd antwoordde dat de man achter de bar een familielid van hem was. Daar tegenover staat de verklaring van eiser dat hij ten tijde van de controle alleen hij achter de bar stond. Die verklaring wordt ondersteund door twee schriftelijke getuigenverklaringen. [B] voornoemd heeft immers verklaard dat alleen eiser achter de bar stond en [D] heeft verklaard dat er maar één Turkse man achter de bar stond en dat dit dezelfde persoon is die met de controleurs mee naar buiten moest. Voorts heeft eiser herhaaldelijk gesteld dat hij geen personeel heeft en dat de lokaliteit in het handelsregister staat geregistreerd als eenmanszaak met één werkzaam persoon. 4.5. In het bestreden besluit heeft verweerder gesteld dat de persoon die de controleambtenaren achter bar aantroffen zich heeft voorgesteld als de heer [gelijkend op de naam A] en dat hij eiser, die zich op dat moment niet achter de bar bevond, aanwees als eigenaar. In het proces-verbaal is echter niet aangegeven wat de naam is van de man die achter de bar zou hebben gestaan. In het dossier bevindt zich evenmin enig ander stuk waaruit volgt dat de verbalisant of haar collega een man achter de bar hebben aangetroffen met de naam [gelijkend op de naam A], terwijl eiser heeft verklaard dat de medewerker met de naam [A] in juli 2008 is ontslagen. Nu in het bestreden besluit de naam [gelijkend op de naam A] opduikt zonder dat die naam in enig ander stuk voorkomt en eiser blijkens de in het bestreden besluit opgenomen verslaglegging desgevraagd heeft ontkend dat de heer [gelijkend op de naam A] achter de bar zou hebben gestaan, leidt het bestreden besluit aan een motiveringsgebrek. Het kan daarom wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen stand houden. 5. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te (laten) herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, zal verweerder moeten nagaan op grond waarvan hij meent te kunnen vaststellen dat een persoon met de naam [gelijkend op de naam A] danwel [A], danwel een andere werknemer in de nacht van 9 maart 2013 achter de bar stond. De rechtbank verzoekt verweerder in dit verband tevens na te gaan of en wanneer tussen de controle en het opmaken van proces-verbaal door de verbalisant aantekeningen zijn gemaakt van hetgeen tijdens de controle door haar is waargenomen. De rechtbank verzoekt verweerder daarbij te betrekken hetgeen door eiser is gesteld omtrent het ontslag van [A]. Voorts verzoekt zij verweerder daarbij de verklaringen van twee getuigen, namelijk voornoemde [B] en [D], te betrekken.