ECLI:NL:RBROT:2014:5304

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 3 zaaknummer: ROT 14/383 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 juli 2014 in de zaak tussen [eiseres] B.V., te [woonplaats] , eiseres, gemachtigde: mr. L.K. Tsui, en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder, gemachtigden: M. Hokker en G. Zwagemakers. Bij besluit van 14 augustus 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete van € 12.000,- opgelegd op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 13 december 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2014. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 6.000,-, bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 318,- vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. C. Vogtschmidt, rechter, in aanwezigheid van M.W.J. Rijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2014. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1.1. Op grond van artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Op grond van het tweede lid van dat artikel wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Op grond van het derde lid van dat artikel, voor zover thans van belang, kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Awb bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. Op grond van het tweede lid van dat artikel stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 1.2. Op grond van artikel 1, aanhef, sub b, onder 1˚, en sub c, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder: b. werkgever: 1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Op grond van artikel 7 van de Wav vermeldt de tewerkstellingsvergunning de naam en de plaats van vestiging van de werkgever, de persoonsgegevens van de vreemdeling, de geldigheidsduur van de tewerkstellingsvergunning, alsmede een omschrijving van de aard en de plaats van de door de vreemdeling te verrichten arbeid. Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt namens verweerder de bestuurlijke boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. Op grond van artikel 19d, zesde lid, van de Wav stelt onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. 1.3. Op grond van artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Blijkens de Tarieflijst hanteerde verweerder ten tijde van belang voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetebedrag van telkens € 12.000,-. 2. Op 14 juni 2013 hebben arbeidsinspecteurs in het restaurant van eiseres een controle verricht in het kader van de Wav. Zij hebben hiervan op 8 juli 2013 een boeterapport opgemaakt. Daarin is vermeld dat zij in de spoelkeuken van het restaurant twee personen aantroffen die aldaar werkzaamheden verrichtten. De vreemdeling, met de naam [vreemdeling] , van Chinese nationaliteit, verrichtte werkzaamheden bestaande uit het aanpakken van het vuile serviesgoed en het plaatsen van dat serviesgoed in de vaatwasser. In het verhoor van 14 juni 2013 heeft de vreemdeling verklaard dat het klopt dat zij hielp met de afwas. Eiseres is aangemerkt als werkgever van de vreemdeling. In het verhoor van 21 juni 2013, heeft [naam] wettelijk vertegenwoordiger van eiseres, verklaard dat de hoofdtaak van de vreemdeling het frituren van dim sum betreft, maar dat zij soms ook helpt met de afwas. [naam] heeft voorts verklaard dat eind mei 2013 een afwasser uit dienst is getreden en dat het personeel elkaar heeft geholpen met de afwas. Tot slot is uit onderzoek naar de personeelsadministratie gebleken dat op 22 april 2010 aan eiseres ten behoeve van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is afgegeven voor werkzaamheden als frituurkok. 3. Verweerder heeft op grond van het boeterapport een bestuurlijke boete van € 12.000,- aan eiseres opgelegd, omdat zij niet de beschikking had over een tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden. De opgelegde boete is in het bestreden besluit gehandhaafd. 4. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de bijkomende werkzaamheden binnen de omvang van de tewerkstellingsvergunning vielen. Eiseres heeft daarbij gewezen op de bij de aanvraag van de tewerkstellingsvergunning overgelegde arbeidsovereenkomst. Eiseres bestrijdt dat zij kennis had of diende te hebben van de door het UWV gehanteerde functieomschrijving voor frituurkok. Die functieomschrijving acht eiseres bovendien niet volledig. Eiseres meent daarnaast dat zij de vreemdeling bijkomende werkzaamheden kon laten verrichten, omdat een bedrijf primair gericht is op het maken van winst. Het is voor eiseres van belang om de kosten te drukken. Van haar kon niet worden verwacht dat zij extra personeel aannam voor de afwas. Eiseres meent derhalve dat haar geen verwijt kan worden gemaakt, zodat verweerder van het opleggen van een boete diende af te zien. Eiseres heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het boetebedrag onevenredig hoog is. Verweerder heeft niet onderkend dat de bijkomende werkzaamheden van de vreemdeling incidenteel en van bijkomstige aard waren. Eiseres acht dit in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Bij het bepalen van het boetebedrag diende voorts rekening gehouden te worden met de omstandigheid dat eiseres niet eerder een bestuurlijke boete is opgelegd. 5. De rechtbank oordeelt als volgt. 5.1. Niet in geschil is dat de vreemdeling moet worden aangemerkt als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000. Daarnaast is niet in geschil dat eiseres als werkgever van de vreemdeling in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Voorts is niet in geschil dat voor de vreemdeling aan eiseres een tewerkstellingsvergunning was afgegeven voor het verrichten van arbeid als frituurkok en dat de vreemdeling tijdens de eerdergenoemde controle afwaswerkzaamheden verrichtte. De rechtbank dient te beoordelen of de afwaswerkzaamheden vallen onder de aan eiseres ten behoeve van de vreemdeling afgegeven tewerkstellingsvergunning. 5.2. De rechtbank stelt vast dat een frituurkok als bedoeld in het onderhavige geval het bereiden van voor- en hoofdgerechten die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden, het marineren van vleeswaren die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden, het uitvoeren van de bereidingen, eventueel plaatsvervangend kok zijn, het schoonmaken van de werkomgeving, kennis hebben van Oosterse ingrediënten en een goede teamspeler zijn tot taken heeft. Evenals verweerder heeft de rechtbank daarbij acht geslagen op het “stappenplan voor de Chinees-Indische horeca”, zoals dat van 1 november 2008 tot 5 maart 2013 door het Uwv bij het vervullen van vacatures voor arbeid in de Chinees-Indische horeca en de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning werd gehanteerd. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met dat stappenplan ook bekend had moeten of kunnen zijn. Het stappenplan is immers na overleg met de betreffende sector c.q. branche door het Uwv opgesteld, in verband met de schaarste van passend aanbod op de Nederlandse en Europese arbeidsmarkt voor koks ten behoeve van Aziatische keukens. Daarnaast is namens eiseres ter zitting aangevoerd dat eiseres dankbaar was voor de mogelijkheid om Chinese koks uit het buitenland te werven en dat zij van die mogelijkheid ook gebruik heeft gemaakt. Het standpunt van eiseres dat zij met het stappenplan niet bekend was, volgt de rechtbank dan ook niet. Voorts ziet de rechtbank in de overgelegde arbeidsovereenkomst, mede gelet op de wijze waarop het stappenplan tot stand is gekomen, geen grond voor het oordeel dat ook afwaswerkzaamheden onder de functie van frituurkok zouden moeten vallen. 5.3. Gelet op de onder 2. genoemde werkzaamheden die door de vreemdeling zijn verricht, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat die werkzaamheden niet vallen onder de ten behoeve van die vreemdeling verleende tewerkstellingsvergunning voor de functie van frituurkok. Verweerder heeft terecht overwogen dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet de onder 5.2. genoemde taken betreffen. De door de vreemdeling verrichte werkzaamheden zijn dus verricht zonder dat voor die werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was verleend. 5.4. Daarmee is sprake van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, waarvoor verweerder op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav gelezen in verbinding met artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen. Conform de Tarieflijst komt de hoogte van de bestuurlijke boete daarmee in zoverre in beginsel uit op € 12.000,-. 5.5. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of de opgelegde boete evenredig is. 5.6. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen als uitgangspunt. 5.7. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder tot oplegging van de boete had moeten afzien. Dat eiseres ervoor heeft gekozen de vreemdeling voor andere werkzaamheden in te zetten dan de werkzaamheden waarvoor de tewerkstellingsvergunning is verleend, komt voor haar rekening en risico. 5.8. Wel ziet de rechtbank aanleiding de boete te matigen. Hoewel vaststaat dat het op de weg van (de bestuurders van) eiseres lag om er voor te zorgen dat de vreemdeling enkel taken verrichtte - als genoemd onder 5.2. - die waren gericht op vervulling van de functie waarvoor de tewerkstellingsvergunning was verleend, is de rechtbank, anders dan verweerder, niet gebleken dat de geconstateerde werkzaamheden niet van incidentele aard waren. [naam] , wettelijk vertegenwoordiger van eiseres, heeft weliswaar verklaard dat eind mei 2013 een afwasser uit dienst is getreden en dat de werknemers elkaar tot aan de controle op 14 juni 2013 hebben geholpen met de afwas, maar hieruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat de vreemdeling vaker met de afwas heeft geholpen. De rechtbank ziet hierin aanleiding voor matiging van de boete met 50% tot € 6.000,-. Voor verdere matiging van de boete bestaat geen aanleiding. De omstandigheid dat eiseres niet eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, kan haar niet baten. Voorts biedt de Wav geen grond voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete. 5.9. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de boete. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 6.000,-. 5.10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 5.11. De rechtbank veroordeelt verweerder voorts in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).