ECLI:NL:RBROT:2014:4501

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/343223 / HA ZA 09-3431 Vonnis in hoofdzaak van 9 april 2014 in de zaak van 1 [eiser], wonende te[woonplaats], 2. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg [eiser2] , gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, eisers, advocaat mr. J. Kneppelhout, tegen 1. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden SELECTICA FUND LTD, gevestigd te George Town, Kaaiman Eilanden, gedaagde, advocaat voorheen mr. N.M. Jonker, thans niet langer ten processe vertegenwoordigd, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIVERSICA FINANCIAL GROUP B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, gevoegde partij aan de zijde van gedaagde sub 1, advocaat mr. N.M. Jonker, 3.[gedaagde3], wonende te [woonplaats2], gedaagde, advocaat mr. J.H. Lemstra, 4. [gedaagde4], wonende te [woonplaats3], gedaagde, gevoegde partij aan de zijde van gedaagde sub 1 advocaat mr. N.M. Jonker, 5. [gedaagde5], wonende te [woonplaats4], gedaagde, gevoegde partij aan de zijde van gedaagde sub 1 advocaat mr. N.M. Jonker, 6. [gedaagde6], wonende te [woonplaats5], gedaagde, advocaat mr. J.H. Stek, 7. [gedaagde7], wonende te[woonplaats6], gedaagde, advocaat mr. G. te Winkel. Partijen zullen hierna respectievelijk als volgt worden aangeduid: [eiser], [eiser2], Selectica, DFG, [gedaagde3], [gedaagde4], [gedaagde5], [gedaagde6], [gedaagde7], tenzij anders is vermeld. 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 13 februari 2013, de conclusie na tussenvonnis van [eiser] en [eiser2], de conclusie van antwoord na tussenvonnis van [gedaagde3], de brief d.d. 13 maart 2013 van mr. Smit namens [gedaagde6], de brief d.d. 20 maart 2013 van mr. Te Winkel namens [gedaagde7]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Het tussenvonnis en de reacties van partijen 2.1. In het tussenvonnis zijn de volgende beslissingen genomen. Selectica zal bij eindvonnis worden veroordeeld conform de eis van [eiser2] en [eiser] zoals ingesteld bij de dagvaarding. [eiser] zal in de ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard. In de rechtsverhouding [eiser2] – Selectica is het recht van de Kaaiman Eilanden van toepassing. Op de rechtsverhouding tussen [eiser2] en DFG is Nederlands recht van toepassing. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [gedaagde3] niet als werknemer van CS heeft gehandeld maar als zelfstandig persoon geldt dat op zijn rechtsverhouding met [eiser2] Nederlands recht van toepassing is. Hetzelfde geldt als geoordeeld zou worden dat [gedaagde3] feitelijk leidinggever van Selectica is. Op de rechtsverhouding tussen [eiser2] en [gedaagde4] (als bestuurder van DFG en als bestuurder van Selectica) is Nederlands recht van toepassing. Dit geldt ook voor [gedaagde5] als bestuurder van DFG en als vermeend feitelijk bestuurder van Selectica. Inzake [eiser2] versus [gedaagde6] (bestuurder van Selectica) heeft de rechtbank geoordeeld dat Engels recht van toepassing is maar blijkens voormelde brief van 13 maart 2013 van zijn advocaat heeft hij gekozen voor toepassing van het Nederlandse recht. Dat geldt ook voor [gedaagde7] (werknemer TMF en bestuurder Selectica) die blijkens de brief van zijn advocaat van 20 maart 2013 ook voor Nederlands recht opteert in plaats van het van toepassing zijnde Zwitserse recht. 2.2. Uit het heden gewezen tussenvonnis in de zaak met nummer 361655 / HA ZA 10-2619 inzake [eiser] en [eiser2] tegen [gedaagde3] volgt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [gedaagde3] niet aansprakelijk is voor de beleggingen die zijn ondergebracht bij CS. Nu in beide procedures op dit punt tussen [gedaagde3] en [eiser2] hetzelfde debat wordt gevoerd verwijst de rechtbank naar en neemt zij over hetgeen zij daarover in het tussenvonnis in voormelde procedure heeft overwogen en beslist. De rechtbank constateert dat zij op alle relevante rechtsverhoudingen het Nederlandse recht kan toepassen. 2.3. Verder heeft de rechtbank in het tussenvonnis [eiser2] bevolen op grond van artikel 22 Rv om alle tussen [eiser2] en/of [eiser] gesloten overeenkomsten met CS in deze procedure over te leggen. [eiser2] heeft een aantal overeenkomsten overgelegd bij haar conclusie en daar heeft [gedaagde3] in zijn antwoordconclusie na tussenvonnis op gereageerd. De rechtbank zal verderop in dit vonnis op de betekenis van deze stukken voor de uitkomst van deze procedure ingaan. 3De vaststaande feiten 3.1. Omdat de rechtbank in het tussenvonnis nog niet de feiten heeft vastgesteld moet thans worden geïnventariseerd welke feiten en omstandigheden door erkenning dan wel onvoldoende betwisting tussen partijen als vaststaand gelden. Allereerst wordt een kort overzicht gegeven van de (rechts)personen die in deze zaak een rol van belang spelen; [gedaagde5] bestuurder van DFG Credit Suisse een internationale grootbank (hierna: CS) DFG besloten vennootschap die zich richt op financiële dienstverlening Diversica hedge fund [gedaagde3] o.a. voormalig CEO van CS in Nederland en België (1998 tot begin 2009) [eiser2] beleggingsmaatschappij van [eiser] [gedaagde6] bestuurder van Selectica [eiser] zeer vermogende Ierse zakenman Selectica hedge fund of hedge funds TMF administrateur van Selectica [gedaagde7] bestuurder TMF, bestuurder Selectica [persoon1] bestuurder van [eiser2] [gedaagde4] bestuurder van DFG, Selectica en Diversica Algemeen 3.2. [eiser] is een zeer vermogend man die een deel van zijn vermogen heeft ondergebracht in zijn beleggingsmaatschappij [eiser2]. [persoon1] is directeur van de groep vennootschappen waarvan [eiser2] deel uitmaakt. [eiser2] kent onder andere de volgende statutaire doelomschrijving: “(…) dealings, whether involving purchases, sales or otherwise, in foreign and Irish currency, spot and forward exchange rate contracts, forward rate agreements, caps, floors and collars, futures, options, swaps, and other currency interest rate and other hedging arrangements and such other instruments as are similar to or derivates of, any of the foregoing.” 3.3. Op de website van [eiser2] komt de volgende tekst voor: “[eiser2]’s senior team of investment professionals has exceptional private equity, investment and operational management experience previously obtained at leading international financial institutions and commercial companies.” 3.4. DFG is opgericht op 5 oktober 2005. [gedaagde4] en [gedaagde5] zijn haar statutaire bestuurders. De bedrijfsomschrijving van DFG volgens het handelsregister luidt als volgt: “Het bedrijfsmatig beheren van vermogen van derden in de ruimste zin van het woord, waaronder begrepen het verrichten van transacties voor rekening (en eventueel op naam) van derden.” Op de website van DFG is de volgende tekst te vinden: "As a result hereof, our hedge funds nor we are required to obtain a license under the Dutch Act on financial supervision (Wet op het financieel toezicht) and are not subject to market conduct supervision by the Netherlands Authority for the Financial Markets (Autoriteit Financiële Markten) and prudential supervision by the Dutch Central Bank (De Nederlandse Bank N.V.)" 3.5. Selectica is opgericht op 12 juni 2007 naar het recht van de Kaaiman Eilanden waar zij is gevestigd. [eiser2] is haar enige investeerder gebleken. Het is een fund of hedge funds, met andere woorden: zij belegt de ontvangen inleg in andere hedge funds. In haar Prospectus van juni 2007 is op de titelpagina vermeld dat DFG haar investment manager is. Als haar Directors treden blijkens het Prospectus op [gedaagde6], [gedaagde7] en [gedaagde4]. Als Administrator is TMF FundAdministrators B.V. (verder: TMF) vermeld. In het Prospectus is de volgende passage opgenomen: Minimum Investment The minimum investment per subscriber is €250,000 in the case of € Shares and US$250,000 in the case of US$ Shares, or such lesser amount as the Directors may in their absolute discretion determine either generally or in any particular case, except that in no circumstances will the Fund accept an initial investment from any investor of less than US$100,000 (or its equivalent). The minimum amount of additional subscriptions per investor is €100,000 for € Shares or US$100,000 for US$ Shares, or such lesser amount as the Directors may either generally or in any particular case determine. These requirements will not apply to direct or indirect subscriptions by the Investment Manager or any of its directors, employees or connected persons except for the requirement that in no circumstances will the Fund accept an initial investment from any investor of less than US$100,000 (or its equivalent). Tevens is vermeld: “Shares will be redeemable at the option of the Shareholder on each Redemption Day, upon at least 65 calendar days' prior written notice to the Administrator or such lesser period as the Directors may either generally or in any particular case determine. Shares will be redeemed at the relevant Redemption Price.” Verderop is vermeld: "Requirements which may be deemed necessary for the protection of retail or unsophisticated investors do not apply to the Fund, which is therefore not suitable for retail or unsophisticated investors. By subscribing for Shares a you are expressly agreeing that you accept the reduced requirements accordingly." "The Shares are suitable only for sophisticated investors who do not require immediate liquidity for their investments, for whom an investment in the Fund does not constitute a complete investment program and who fully understand and are willing to assume the risks involved in the Fund's investment program. The Fund's investment practices, by their nature, may be considered to involve a substantial degree of risk." Elders in het Prospectus is opgenomen: “The individuals who will be responsible for the management of the assets of the Fund are [gedaagde4] and Bernard [gedaagde5].” 3.6. Tussen Selectica (“as the Fund”) en DFG (“as the Investment Manager”) is een Investment Management Agreement (“IMA”) tot stand gekomen op 25 juni 2007. Blijkens artikel 2.1. heeft Selectica DFG tot haar investment manager benoemd. In artikel 13 is de beloning van DFG geregeld, te betalen door Selectica, deels (kort gezegd) afhankelijk van de te verkopen aandelen in Selectica. 3.7. [gedaagde3] was ten tijde van de kennismaking met [eiser] tot in 2009 als senior banker in dienstbetrekking voor CS werkzaam in de functie van CEO voor Nederland en België. [gedaagde3] en [eiser] kwamen met elkaar in contact via [gedaagde3]’ zus die voor [eiser] had gewerkt. Chronologie 3.8. In een zeer uitgebreide e-mail van 5 februari 2006 van [gedaagde3] (verzonden vanaf zijn privé e-mailadres) aan [eiser2] vat hij een bespreking met [eiser] als volgt samen: “Hi [eiser], To summarize our “starting assumptions/guidelines” as discussed Thursday: 1 You want to realize a higher return than the 2,9% interest rate you currently receive on some form of a savings account; 2 I discussed with you the possibility of investing in equities and using the portfolio as a collateral for loans whenever you needed money for your private equity/venture capital activities; 3 You would prefer that possibility, however you want to put a “safety catch” on that Construction by adding to the equity portfolio a capital guarantee on the 41.1 mln Euros, further called the “Start Capital”; 4 Your point on the upcoming markets (those that just joined the EU or are prone to join within the next few years) should be well covered by any Eastern/Global Emerging Market fund. (…) A The investment portfolio: assumptions and themes 2 year horizon (this means that the expected return should be realized within the time span of 2 years but could be realised much quicker than the 2 years. IF the expected returns materialise in a shorter time span than 2 years it will give you higher returns in the short run, BUT creates a reinvestment problem as well. You may think about what you want to do if you raise 20 % plus or so within a year) (…)” 3.9. De e-mail vervolgt met een gedetailleerde uitleg over twee beleggingsvarianten, te weten “The investment portfolio Construction” en “The guarantee”. Daarna volgt een samenvatting waarin [eiser2] wordt aangeraden om haar Private Bankers te bevragen over een zevental in de e-mail beschreven beleggingsvarianten en een uitnodiging om zonodig vragen te stellen aan [gedaagde3]. 3.10. Op 8 maart 2006 is een overeenkomst tussen [eiser2] als client en CS tot stand gekomen, genaamd “The Master agreement with CS for OTC foreign exchange transactions as well as Call and Put Options on currencies and precious metals”. Artikel 12 luidt als volgt: “The client hereby declares and confirms that he understands the mechanics of Options Transactions (that includes forwards on foreign exchanges) and the risks inherent in such Transactions and that he is in a financial position to bear even substantial losses and that prior to the conclusion of each Transaction, he will carefully assess whether this Transaction is appropriate to his objectives, knowledge and experience, financial risk capability and ability to monitor the Transaction.” 3.11. Verder zijn tussen [eiser2] en CS nog een aantal andere overeenkomsten tot stand gekomen waaronder: Authorization for Direct Order Placements by Clients at the Trading Rooms of Credit Suisse, Switzerland, Conditions for Handling Option Contracts, Conditions for Handling Financial Futures Contracts, Conditions for Handling Commodity Futures Contracts and Options on Commodity Futures Contracts, Declaration regarding holding and purchasing financial instruments tradable in Norway. 3.12. In de e-mail van [eiser] d.d. 16 februari 2007 aan [gedaagde3] (zowel privé-mailadres als CS-mailadres) komt de volgende passage voor: “Ulster Bank (…) has given Credit Committee Approval for straight forward refinancing of Atlanco Rimec Group [een onderneming van [eiser]] subject to Due Diligence and a few other items to be agreed. In about a years time, I will look to do a more exotic debt raising/sale as discussed with you previously, the debt facility by Ulster Bank is € 62M (I hope to push them a little bit on this but most likely not possible) and the possibility of taking another €20M in 2007. If this money comes through I will put something into Diversica in some form (though I’m not a fan of hedge funds generally but these guys are impressive).” 3.13. [gedaagde3] reageert op deze e-mail dezelfde dag (vanaf zijn privé-mailadres) als volgt: “(…) The financing part by Ulster Bank seems pretty good to me. With 62 mln Euro’s more there is a lot that you can do with it. Especially so if you lever it up if there are some good deals coming along. Congratulations. Not bad at all for a country boy from Ireland as you like to describe yourself. The Diversica boys will not make you regret putting some money into their fund. I am certain that you can negotiate more flexible in- and especially out term with them than normal. (…)” 3.14. In de e-mail van [gedaagde4] d.d. 24 april 2007 aan [eiser] komt de volgende passage voor: “Hmmm, maybe we need to change our name... Tell your banks that we are a Dutch firm [DFG, rechtbank] and approved by the AFM regulators.” Deze mail volgt op een mail van [persoon1] van diezelfde dag: “The attached was just sent to us... you may not be aware of a fund with similar acronym "DFG" that bas been charged by the SEC with fraud. When we instructed the transfer, our bank mistakenly thought this was the fund we were investing in!” 3.15. In de uitvoerige e-mail van [gedaagde3] (verzonden vanaf zijn e-mailadres bij CS) d.d. 26 april 2007 aan [eiser] en [persoon1] worden eerst “starting assumptions” en een “current market outlook” gegeven. Daarna volgt de zinsnede: “5 I have taken 56 mln as the asset base to allocate (easier to calculate for me). If the asset base is different, you can just proportionally adjust it.” Daarna volgt het voorstel: hedge funds 14 miljoen euro equities 14 miljoen euro structured products 14 miljoen euro cash 14 miljoen euro. Wat betreft de hedge funds wordt in deze e-mail het volgende vermeld: “The following hedge funds I have selected: Fund Allocation VR Distressed – Emerging Market distressed (hard closed) 2 mln Global Emerging Credit Fund Ltd.-Sovereign debt (open) 2 mln Mortgage Opportunity Fund (…) (hard closed) 2 mln AJW Partners LLC (…) (semi open) 2 mln Diversica Global Macro 6 mln The hard closed hedge funds are normally not accessible to anyone. Sometimes these hedge funds make an exception for existing shareholders. [gedaagde4] has under his Diversica Fund 2 of these hedge funds. He has access to all of them as he knows them well and is an investor in I believe all of them with his own/Diversica money. We could use (I have asked [gedaagde4]) Diversica to get the above allocations in these funds.” 3.16. Op 30 april 2007 koopt [eiser2] voor een bedrag van € 2,5 miljoen aandelen rechtstreeks van Diversica. Via CS koopt [eiser2] voor een bedrag van € 1,5 miljoen aandelen Diversica op 2 juli 2007. 3.17. In een e-mail van 11 mei 2007 van [persoon1] aan [gedaagde4] van DFG komt de volgende passage voor: "As the invested funds will underpin other, principally private equity related investments, it is important that we secure appropriate loan to value ability on these invested funds. Therefore, prior to executing any investment I will seperately liaise with our bankers to ascertain loan to value ratios that may be made available" alsmede “Finally, during recent weeks we discussed the liquidity of the DFG Hedge Funds and you indicated to me that divestment of [eiser]’s investment can occur at approximately 30 days notice. This is different to the conditions as set out in the prospectus of your Fund which I believe indicate a 2 year lock-up period and notice period of 60 days in advance of quarterly liquidity. Can you kindly confirm the content of our recent discussion that these conditions do not apply to the investments by [eiser] or vehicles in his control and that divestment may occur at 30 days notice. Please understand of course, that notwithstanding the foregoing we treat these investments as long term.” 3.18. In de e-mail van 16 mei 2007 van [gedaagde4] aan [eiser] komt de volgende passage voor: “[eiser], We are making sure that all issues are met. I will have Stephan pass on the documents to [persoon2]. Furthermore, to re-iterate to your question to why we are doing this, besides my 'long term greed' it comes down to several pointers. 1.First of all [gedaagde3] asked me 2.good for our business case 3.that we are producing good returns both for the DFG IIF and for our internal FoF 4.that it is good for relationship 5.long term greed — we expect in the coming year / years to make very good returns and growth in assets If you are looking forward to serious returns on investment, and with the relationships imbedded with Diversica (Henry, [gedaagde3] especially and other professionals), we know that we will be producing the type of returns on investment which will be very attractive, growing asset under management, and creating value for the firm.” 3.19. In een e-mail van [eiser] aan [gedaagde4] d.d. 17 mei 2007, met betrekking tot de mogelijkheid om nog meer investeringen in een hedge fund te doen, komt de volgende passage voor: "Regarding the €10M under consideration for the five hedge funds forwarded to me by [gedaagde3], my primary concerns are: - i That these monies would be ring fenced in each of these funds, I'm not sure we have got there on this point? Should [persoon2] or you set out precisely what is the best situation we can get to on this? I know we discussed in our meeting but it is unclear to me." 3.20. In de e-mail van 6 juni 2007 van [gedaagde4] aan [persoon1] (cc aan [eiser]) komt de volgende passage voor: "Hi [persoon2], To inform you the following: […] 5.LTV for the fund is being finalized once all due diligence on Selectica is finalized 6.Initial LTV though is 30% and be brought up to 45% If you have any additional questions please do not hesitate in contacting me" 3.21. In een e-mail d.d. 14 juni 2007 (verzonden vanaf het e-mailadres van [gedaagde3] bij CS) bericht [gedaagde3] het volgende aan [eiser] en [persoon1]: “The essence of the structured product in the portfolio is that they are kind of “safe” yield enhancing part of the portfolio. For that matter I compare the combination of the structured products with a bond portfolio + mark up. In other words I don’t only look at the “best” individual characteristics of the structured products –whatever that may be – but I look at the structured products with this “function in the portfolio in mind”, i.e. their contribution to the capital preservation + maximum returns given the task of capital preservation. That is the reason I have selected certain themes like German recovery, Asian real estate, (suppliers) to infrastructure as “safety in factors” plus getting structured products who in combination with each other will perform the task of a bond plus portfolio. ” 3.22. In een e-mail d.d. 28 juni 2007 van [gedaagde4] aan [persoon1] (cc aan [eiser]) komt de volgende passage voor: “Regarding Selectica Fund, it is unfortunate since I have placed my relations with the managers in a difficult situation; nevertheless, I am just seeking to facilitate your demands regarding LTV. Since I have never worked with Citi and CS, it made it difficult to understand their point of view, but we are speaking with Kas Bank and Theodore Gilissen Bankiers who I have worked in the past and managed LTV for past clients. Currently these funds are also doing well; all funds for the month of June 2007 are performing well: 1. MOF VI 1.15% mtd 2. Thames River Nevsky 3.72% mtd 3, Mill. Credit Fund 0.80% mtd 4. AJW Partners 1.18% mtd 5. VR Distressed 1.2% mtd What I meant by missed opportunity, and 1ooking at these markets i.e. in equity and bond market these funds are performing in line with expectations. I think that is why it makes sense in getting into these funds as early as possible.” 3.23. In een e-mail d.d. 10 juli 2007 van [eiser] aan [gedaagde3] d.d. 10 juli 2007 komt de volgende passage voor: "He [[gedaagde4], rechtbank] asked what LTV I required, I advised him a minimum of 30% on the €14M (€4M with Diversica and 10M with Selectica) that may mean a higher percentage in Selectica and none in Diversica which is fine." 3.24. In een e-mail van 16 juli 2007 schrijft [eiser] aan een medewerker van Theodoor Gilissen Bankiers onder meer het volgende: The understanding is (all be it with no guarantees) that the LTV will be available broadly in line with the parameters I expect and on commercial sensible terms. For clarity I do understanding that this is subject to approvals etc. 3.25. In een e-mail d.d. 16 juli 2007 van [eiser] aan [gedaagde4] komt de volgende passage voor: "Taking into consideration that you are very confident we can get a 30% LTV at commercially sensible terms (which you will have to negotiate with Paul Broholm as there is no point in a simple lay person like me getting involved in the minutia of hedge funds) I am happy we will invest the €10M in Selectica as previously outlined for value on the 1st August 2007. This is subject to both you and [gedaagde3] confirming that nothing has materially changed since the 5 funds where first identified in Selectica." 3.26. In zijn e-mail van 24 juli 2007 2007 bericht [gedaagde4] onder andere het volgende aan [eiser]: "Selectica We structured the PPM [Project Portfolio Management, rechtbank] for future clients. Thus you will receive a NAV, but for and upfront fees (these fees are for the reseller own client base) and performance fees are waived. You will receive monthly notices. Management fees of 0.65 bps are only to cover the ongoing cost of the fund (legal, administrative and auditors) and this is standard industry practice except they are 1% - 1.5% and 10%. The performance fee will be waived and upfront fees, yet you need to subscribe to the C shares. The A and B shares are more expensive which are for different type of investors with different fee structure and C shares are structured for larger investors (in which we cover just our cost + some performance fee). So there is NO upfront fee, NO performance fee and management fee (which is only to cover our administrative fee)." 3.27. In zijn e-mail van 25 juli 2007 van [gedaagde4] bericht hij het volgende aan [persoon1]: "Spoke with [eiser]. I made an offer with the following: We charge management fees with a provision to rebate 15 basis points (0.15%) on an annual basis. There was no intention to charge any upfront fees or performance fees" 3.28. Op 1 augustus 2007 heeft [eiser2] voor € 10 miljoen aandelen gekocht in Selectica via CS en Société Generale. In een van de met Selectica gesloten Subscription Agreements, ondertekend door CS en SG als custodian banks van [eiser2] komt de volgende tekst voor: "In consideration of the issue of the Shares by the Fund to the Subscriber, the Subscriber undertakes, represents and warrants to the Fund as follows: […] 2.3 it has such knowledge and experience in financial investment and business matters that it is capable of evaluating the merits and risks of its acquisition of the Shares; 2.4 It has received a copy of, read and understood the Prospectus, has read the "Risk Factors" section of the Prospectus, and understands that there are substantial risks involved in the investment in the Fund; 2.5 It has had the opportunity to review the Fund's Memorandum and Articles of association and to ask questions and receive answers concerning the Fund and the terms and conditions of this offering from authorised representatives of the Fund and to obtain such additional information as it considers necessary to appropriately evaluate an investment in the Fund; 2.6 Its acquisition of Shares is based solely upon the Prospectus and its own analysis of the benefits to it of an investment in the Fund and the Subscriber is and will be able to bear the economic risk of its investment in the Shares;” 3.29. Per e-mail van 15 oktober 2007 bericht [eiser] het volgende aan [gedaagde4]: "I do [...] believe we were misled on the LTV situation. I was given the impression that it would be no problem. It has taken an inordinate amount of time from when investments were made in Diversica and Selectica and we still aren't there, even though I did take time out to visit Theodoor Gilissen Bank in the Netherlands. I would have much preferred if I was told prior to investing what the situation on LTV was rather than a gradual continuous diluting of the status that was presented as I was led to believe it was a near certainty that an LTV at 30% minimum of EUR 14m and perhaps rising to a higher amount was very achievable. (…)” 3.30. In een e-mail van [gedaagde4] aan [persoon1] (met cc aan [eiser]) d.d. 5 maart 2008 komt de volgende passage voor: “ Selectica Fund, ltd. - (multi manager - Strategy: Fund of Hedge Funds) Monthly redemption Management Fees brought down to 0.55 bps - (an official letter from our Administrator stating this and the waiver of peformance fee and was sent to you - I have a copy if you need it) Performance Fees: none (waived) No upfront Fees No additional Fees Negotiated better fees with the underlying funds for [eiser2]. As this fund grows to a suitable level, we will waive all fees for the Selectica Fund, ltd. as mentioned before.” 3.31. De e-mail van [gedaagde3] (niet te zien vanaf welk e-mailadres) aan [eiser] met cc aan [persoon1] d.d. 7 april 2008 luidt als volgt: “[eiser], It was an interesting and fun dinner yesterday, thanks for hat. As always your schedule is too busy but I am starting to believe that you wouldn’t want it any other way anyway. I have been on the Phone yesterday evening with [gedaagde4] and this morning with one of my former employees and I believe I can tackle the daily monitoring of the portfolio right now. I have asked [gedaagde4] if he can spare me two of his analysts for about three days to do two things: 1st build a spreadsheet for the current portfolio with the exposures (factors) into it + make sure there are the price warnings there if some stocks are getting out of sink with either their subsector and/or their costprice. 2d analyse the performance of the portfolio form the start. In order to do that I have dicussed this morning with one of the performance measurement specialist I have used in the passed to discuss the right instructions/guidelines to do that in the best possible way with your portfolio as their are some specific issues with measuring with respect to your portfolio. I will communicate those to [gedaagde4]. I have no other intention than to get a real good insight in the performance of the portfolio. I also don’t feel good about the fact that the performance of your equity portfolio is apparently so far of the performance of my own equity portfolio (that is my Personal Account portfolio of 40 stocks I am keeping since April 1st 2005). I still feel comfortable with your asset allocation and the hedge fund exposure as well as the structured product exposure. The individual equity portfolio should be monitored more tightly and this we can do right away. If you are fine with this solution I would like to ask [persoon2] to send all the data with respect to the portfolio to [gedaagde4] and they will get to work on it right away. In this way I will be able to monitor and manage the portfolio on a daily basis. Gives me a much better feeling and that is – as you understand – THE GOAL in my life. Cheers, [gedaagde3]” 3.32. [eiser] bericht per e-mail van 16 april 2008 onder andere het volgende aan [gedaagde4]: "Further to our conference call this afternoon, I confirm to divest the EUR 10,000,000.00 (in words: ten million euro) investment in the Selectica Hegde Fund. (…) You indicated that redemption would occur at circa 45 days notice and therefore the exit valuation will be set at NAV of 31 May, 2008 and redemption proceeds will be transferred to the company's accounts with Credit Suisse and Socgen approximately the middle of June, Please acknowledge receipt of this instruction and confirm precise details of arrangements for repayment of divestment proceeds at your earliest convenience this week.” 3.33. In een uitvoerige e-mail van [gedaagde3] (privé e-mailadres) aan [eiser] d.d. 17 april 2008 komt de volgende passage voor: “The reason I say these things is to make clear to you that I have found it increasingly difficult to work via [persoon2] [[persoon1]; toevoeging Rechtbank] and all the others, including yourself, that have been involved because of their amateurism. The Selectica issue has only made me realise quicker what was going on in my head. You are inclined to take, with respect to investments, emotional uninformed decisions (…) which over the course has changed (the last couple of months) into, ok I don’t know but if you say so, lets do it your way. Mind you, I am not pretending or implying that I don’t make mistakes. I do, but there is a difference… So, even if the operational framework has been far from optimal in managing it (worse than I anticipated, I admit that) I still feel that I managed the portfolio within the framework as agreed (if you correct the performance for the curency losses and include the dividends and the realised profits you still have done much better than comparable portfolio’s with Private banks or what have you). What my real issue with the Selectica thing is, is the following (…) As there was no good Fund of Hedge Funds (knowing what was to come etc) around, I asked [gedaagde4] to structure a Fund of Hedge Funds. As he waived all the fees etc (which I didn't know until it happened) he really (at the start) was doing me (you) a favour. Later on he realized that, even if he didn't make any money on it and in that respect it was not important to him, he could make it a profitable product by leveraging the great performance it has into other clients. By the way, of course I will be available to help you “transition” your portfolio to more trusted advisors if you chose to do so.” 3.34. In de e-mail van 21 april 2008 van [persoon1] aan [gedaagde4] komt de volgende passage voor: “Further to our conference call of last Wednesday 16/04/2008, wherein we gave instruction to redeem the entire investment by [eiser2] Investments Sarl in the Selectica hedge fund, we indicated our understanding that redemption should occur monthly with 30 day notice. You disputed this and undertook to confirm by the end of last week the precise details of the redemption and repayment." 3.35. Per e-mail van 21 april 2008 bevestigt [gedaagde4] aan [eiser] dat de redemption orders aan de onderliggende fondsen zijn gegeven. Daarna volgt de e-mail van 25 april 2008 van [persoon1] aan [gedaagde4]: "Dear [gedaagde4], Whilst it is far from what we had agreed, on the basis of the conversation with [eiser] yesterday and your email of last evening, [eiser] will assent to the arrangement you have set out, subject to the following understanding and clarifications: i) NAV: What specific NAV date does your proposal entail? ii) Cash: It is our understanding that by "Liquidity Process - worst case scenario" you intend that the redemption proceeds will reside on the bank accounts of [eiser2] Investments on the appointed dates (and no later, but possibly earlier) i.e. Euro 2 million July 31, 2008 Euro 2 million July 31, 2008 Euro 1 million July 31, 2008 Euro 1 million July 31, 2008 Euro 1.3 million August 30, 2008 Euro 200,000 August 31, 2008 Euro 2.5 million September 30, 2008 • Note the amounts above reflect the original capital amounts and should be proportionally adjusted upward for the profit on investment iii) You will keep us informed of developments in the context of sale of shares to third parties and any positive impact this may have to shorten the liquidity process iv) You will arrange that a letter is issued to [eiser2] Investments from either the manager of the Selectica Fund or the Administrator setting out the "worst case" terms of redemption and liquidity and binding the fund to these. This letter will also clarify termination NAV date. Please understand that this is a goodwill gesture to assist you in your business. There is no doubt that you miscalculated the term these funds would be invested and this is strange in light of the clear communication to yourself and [gedaagde3] from the outset. Let’s move on here in a positive way.” 3.36. Op 4 augustus 2008 vindt een deelbetaling van € 4.905.811,20 plaats vanuit Selectica aan [eiser2]. Op 19 mei 2009 vindt een deelbetaling van € 1.313.040,00 plaats. 3.37. In de e-mail van 23 september 2008 van [gedaagde4] aan [persoon1] komt de volgende passage voor: “A The position of [eiser2] Group 1 There was never any agreement on a monthly redemption NAV of 31st of May 2008, nor could there have been. If we assume that your e-mail of 16th of April 2008, is the redemption notice - where you indicated that you would inform your respective relationship managers - than it still is completely unfeasible that Selectica Fund ltd. (Selectica) could have been redeemed by NAV 31st of May. It has not been said by me, - as that would have been completely unrealistic (even if we would have seen normal markets) - in my conversations with you ([persoon2] [persoon1]) at that time. To be very clear: no fund of hedge funds can redeem quicker than the underlying hedge funds allow in the case of a full fund redemption (a full liquidation of Selectica). So, any promise of NAV May 31st 2008 is unfeasible, unrealistic and I have certainly not made that promise.” 3.38. In oktober 2008 wilde [eiser2] (ook) haar belegging in Diversica liquideren. Om die reden is aan Diversica verzocht om tot redemption over te gaan. Op 30 oktober 2008 is de ontvangst van dit verzoek bevestigd. Vaststelling van de redemption prijs zou plaatsvinden op basis van de intrinsieke waarde per 31 december 2008 en had, conform de regels uit het Prospectus van Diversica, uiterlijk op 31 januari 2009 moeten plaatsvinden. Op 10 juli 2009 ontvangt [eiser2] een bedrag van € 905.823,72 terzake van 14.650 aandelen. De overige aandelen zijn nooit geredeemed. 3.39. De e-mail van [gedaagde3] d.d. 17 december 2008 (vanaf zijn CS-mailadres) en met electronische handtekening (“[gedaagde3] / Managing Director / CEO Credit Suisse Belgium & the Netherlands”) luidt als volgt: “I should inform you that after our conference call of about 30 minutes ago, I don’t feel that I should be of any service to you anymore. You clearly have questioned my integrity in our conference call which I feel is not only very hurtfull but also very unfair and unjustified. I have had a very intense relationship with you and [persoon2] over the last 3 years and I have always done my utmost to be of assistance to you and your businesses. Unfortunately not only the markets have turned but also the perception of my input. I very much regret your allegations. However, I can only refer you for further contact with CS employees to Marcel and his colleagues as I can, given your comments during the conference call, not be of any service to you anymore.” 3.40. Ingevolge een beslissing van het gerecht op de Kaaiman Eilanden is op 16 juli 2010 een insolventiemaatregel uitgesproken ten aanzien van Selectica. Daarvoor is een soortgelijke maatregel ten aanzien van Diversica uitgesproken. 4De verdere beoordeling 4.1. Deze procedure ziet uitsluitend op de investering van [eiser2] van 10 miljoen euro in Selectica. De procedure tegen [gedaagde3] (343223/HA ZA 09-3431) ziet op andere investeringen van [eiser2], waaronder die in het hedge fund Diversica. Onder de vaststaande feiten is ook aandacht besteed aan Diversica omdat in de communicatie tussen partijen over beide wordt gesproken en omdat de investering in Diversica chronologisch gezien de eerste is die [eiser2] heeft gedaan in overleg met en/of in (feitelijke) samenwerking met en/of met de wetenschap van gedaagden. 4.2. De rechtbank hanteert de volgende aanpak: verdere gang van zaken. [eiser2] – DFG 4.3. De rechtbank merkt volledigheidshalve op dat Diversica dus niet dezelfde is als gedaagde sub 2 die, zoals gezegd, als “DFG” wordt aangeduid. DFG is de investment manager van het hedge fund Selectica (en overigens ook van Diversica). 4.4. Blijkens de conclusie van repliek (vanaf alinea 212) wordt de aansprakelijkheid van DFG door [eiser2] gebaseerd op onrechtmatige daad. DFG wordt verweten dat zij, bij monde van [gedaagde4] en [gedaagde5], bedrieglijke mededelingen heeft gedaan over het door DFG beheerde vermogen (verder AUM oftewel assets under management), de vergunning van de AFM, de loan to value (verder LTV) en de liquiditeit van de investering in Selectica. Als DFG een juiste voorstelling van zaken had gegeven dan had de investering niet plaatsgevonden. Dit bedrog levert een onrechtmatige daad van DFG op. 4.5. Concreet stelt [eiser2] dat ten aanzien van de uitvoering van de onderstaande met DFG als investment manager gemaakte afspraken door haar onrechtmatig is gehandeld: (i) de investering moest tegen een notice period (opzegtermijn) van een maand kunnen worden geliquideerd, waarna geliquideerd zou worden tegen de NAV van de laatste dag van de maand waarin de notice period zou eindigen; (ii) de investering moest een goede "loan to value" mogelijkheid hebben, hetgeen wil zeggen dat banken bereid zouden zijn met als onderpand de waarde van de investering in Selectica een aanzienlijke lening aan [eiser2] te verstrekken; (iii) er zou slechts in de vooraf bepaalde fondsen worden belegd; (iv) de totale vergoedingen (fees, inclusief juridische kosten, administratie- en accountantskosten et cetera) zouden op jaarbasis niet hoger zijn dan 0,5%. 4.6. Verder vindt [eiser2] dat DFG hetzij kwalificeert als een beheerder van een beleggingsinstelling, hetzij als een individueel vermogensbeheerder in de zin van artikel 2:65 Wft. In het eerste geval ontbeert DFG een vergunning en heeft zij om die reden al onrechtmatig jegens [eiser2] gehandeld omdat zij heeft gehandeld in strijd met de wet. Dit kan aan DFG worden toegerekend. Door de schending van artikel 2:65 Wft is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. In het tweede geval (DFG is een individueel vermogensbeheerder op grond van artikel 1:1 Wft) heeft te gelden dat eveneens een vergunning noodzakelijk is (artikel 2:96 lid 1 Wft). In dat geval geldt hetzelfde als zojuist overwogen. Belangrijker nog is dat [gedaagde4] namens DFG in zijn e-mail van 24 april 2007 aan [eiser] (zie hiervoor onder 3.14) heeft medegedeeld dat zij “approved” is door AFM. 4.7. Tot slot stelt [eiser2] dat DFG haar zorgplicht jegens haar heeft geschonden door producten aan haar te verkopen die niet in overeenstemming waren met de behoeften van eisers. Ten aanzien van alle gedaagden doet [eiser2] een beroep op de aansprakelijkheid in groepsverband van artikel 6:166 BW. 4.8. Kort en zakelijk weergegeven verweert DFG zich als volgt. Nooit zijn er van het Prospectus afwijkende afspraken gemaakt. Het Prospectus is leidend. Er zijn geen bijzondere afspraken terzake van liquiditeit gemaakt, niet is in april 2008 afgesproken dat [eiser2] op een termijn van een maand uit Selectica kon uitstappen en evenmin is een betaalschema overeengekomen dat harde betaaldata bevat. DFG heeft in februari 2006 een vergunningaanvraag bij de AFM ingediend en te horen gekregen dat zij niet vergunningsplichtig is. Zij verwijst naar brieven hierover van de AFM. De mededeling van [gedaagde4] (“Tell your banks that we are a Dutch firm and approved by the AFM Dutch Regulators”) is bedoeld om te verwijzen naar de uitkomst van het onderzoek van de AFM naar haar eventuele vergunningsplichtigheid. Er is geen sprake van aansprakelijkheid in groepsverband. DFG heeft naar behoren uitvoering gegeven aan haar zorgplicht. In dat kader merkt zij op dat uit de namens [eiser2] ondertekende Subscription Agreements blijkt dat [eiser2] het Prospectus heeft gelezen en begrijpt wat er in staat, dat zij over voldoende kennis beschikt om te begrijpen wat voor beleggingen Selectica onderneemt en dat [eiser2] verliezen aan kan. Prospectus 4.9. De rechtbank overweegt het volgende. Blijkens het Prospectus van Selectica en de IMA vertegenwoordigt DFG, in de persoon van [gedaagde4] en [gedaagde5], Selectica als haar investment manager (zie 3.5 en 3.6). Uitgangspunt is dan ook dat tussen DFG en de door haar aangebrachte klanten geen overeenkomst tot stand komt, doch dat DFG als vertegenwoordiger van Selectica bewerkstelligt dat er tussen Selectica en (in dit geval [eiser2], op haar beurt al dan niet vertegenwoordigd door haar banken) een contractuele rechtsverhouding tot stand komt. Deze contractuele rechtsverhouding wordt beheerst door (in deze zaak) de twee Subscription Agreements alsmede de Prospectus, het Fund’s Memorandum en de statuten van Selectica en eventuele daarvan afwijkende afspraken die separaat zijn overeengekomen. Tussen partijen staat dit uitgangspunt op zichzelf niet ter discussie. 4.10. In lijn met voormeld uitgangspunt stelt [eiser2] niet dat zij met DFG een overeenkomst is aangegaan en dat DFG tekort is geschoten maar baseert zij haar stellingen op een zelfstandige onrechtmatige daad die DFG heeft gepleegd door haar (kort gezegd) op bedrieglijke gronden over te halen voor 10 miljoen euro aandelen in Selectica te kopen. Voor de beoordeling van de vraag of DFG jegens [eiser2] een onrechtmatige daad heeft gepleegd is van belang welke regels tussen Selectica en [eiser2] zijn overeengekomen. Partijen twisten daar namelijk over. De rechtbank overweegt dat uit de onder 3.10 van dit vonnis aangehaalde passage uit de namens [eiser2] door haar banken ondertekende Subscription Agreements volgt dat [eiser2] daarin bevestigt dat zij op de hoogte is van de aard van haar voorgenomen investering. Tevens bevestigt zij alle relevante informatie te hebben ontvangen en de relevante documenten, waaronder het Prospectus, te hebben bestudeerd en dat zij in de gelegenheid is geweest om alle mogelijke vragen te stellen. Reeds gelet hierop ligt het niet voor de hand dat het Prospectus niet van toepassing zou zijn. Anders dan [eiser2] stelt, kan dat ook niet worden afgeleid uit de onder 3.26 van dit vonnis aangehaalde zinsnede (“We structured the PPM for future clients”) worden afgeleid. De vraag die dan immers onmiddellijk rijst (en waarop [eiser2] het antwoord schuldig blijft) is welke voorwaarden dan wel op de investering van toepassing zijn. Weliswaar is het zo, hetgeen DFG ook niet ontkent, dat met [eiser2] als eerste belegger in Selectica afwijkende “prijs”-afspraken zijn gemaakt wat betreft verschuldigde fees, maar dat betekent geenszins dat daarmee het Prospectus geen gelding heeft. Dit betekent dus dat in de rechtsverhouding [eiser2] – DFG geldt dat het Prospectus en voormelde documenten de rechten en verplichtingen weergeven betreffende de investering van [eiser2] in Selectica. Bedrieglijke mededelingen 4.11. Met inachtneming van voormeld uitgangspunt moet de rechtbank thans beoordelen of DFG bedrieglijke mededelingen heeft gedaan aan [eiser2] terzake van de LTV en de liquiditeit van de investering in Selectica en ter zake het beschikken over een vergunning. De rechtbank tekent hierbij aan dat, gelet op de ondertekening van de Subscription Agreement en haar kennisneming van het Prospectus, [eiser2] terzake een zware stelplicht heeft. 4.12. De rechtbank brengt in herinnering dat met LTV wordt bedoeld het bedrag dat [eiser2] bij een commerciële bankinstelling kan lenen op basis van haar investeringen in Selectica. Met liquiditeit wordt bedoeld de termijn waarbinnen de investering uit Selectica kan worden gehaald en in geld wordt terugbetaald aan [eiser2] oftewel redemption. Redemption 4.13. Allereerst de redemption. Zoals blijkt uit de e-mail van 11 mei 2007 van [persoon1] aan [gedaagde4] (zie 3.17 van dit vonnis) heeft [eiser2] er kennis van genomen dat er sprake was van een notice periode van, volgens [persoon1] in zijn mail, 60 dagen betreffende de “DFG Hedge Funds”. Uit deze e-mail is duidelijk dat dit niet naar de zin van [eiser2] is. [eiser2] wijst op de mededeling van [gedaagde4] in zijn e-mail van 16 mei 2007 (in de stukken zijdens [eiser2] foutief aangeduid als de e-mail van 11 mei 2007) “We are making sure that all issues are met”, waaruit, in de visie van [eiser2], volgt dat DFG op dit punt aan de wensen van [eiser2] tegemoet wil komen. In de e-mail van 5 maart 2008 van [gedaagde4] is vermeld dat er sprake was van “Monthly redemption”, aldus [eiser2]. Hiertegenover stelt DFG dat uit het Prospectus toch duidelijk anders blijkt. Zij wijst bovendien op de maandelijkse Performance Reports van Selectica, die [eiser2] heeft ontvangen en waarop zij nooit ten aanzien van dit punt heeft gereageerd, waarin is vermeld dat de redemptions “monthly” zijn en de Redemption notice “65 Calenderdays” is. 4.14. In het licht van deze stellingen oordeelt de rechtbank als volgt. Gelet op de inhoud van het Prospectus, dat onbetwist inhoudt dat een notice termijn van 65 dagen geldt, en gelet op het feit dat [eiser2] haar investering van 10 miljoen euro heeft gedaan zonder daarbij uitdrukkelijk te bedingen dat de Prospectus op dit punt niet van toepassing is, is de rechtbank van oordeel dat [eiser2] aan de door haar geciteerde zin uit de mail van 16 mei 2007 redelijkerwijs niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat daadwerkelijk een notice termijn zoals door haar gewenst van toepassing was. Die enkele opmerking in de mail biedt daarvoor onvoldoende basis. Even goed kan die opmerking immers worden opgevat als niet meer dan een inspanning die DFG op zich nam om aan de wensen van [eiser2] tegemoet te komen. Het had op de weg van [eiser2] gelegen om, voordat zij tot investering overging, zeker te stellen dat dit punt conform haar wens was geregeld. Dat geldt te meer nu Selectica op het moment van de e-mail van 11 mei 2007 nog niet in beeld was. Dat [eiser2] de notice termijn niet buiten twijfel heeft gesteld moet dus voor haar risico blijven. De mail van [gedaagde4] aan [eiser2] van 5 maart 2008 maakt dit niet anders, alleen al niet omdat deze dateert van ruim na het totstandkomen van de afspraken tussen [eiser2] en Selectica. Dit betekent dat de rechtbank oordeelt dat tussen [eiser2] en DFG vaststaat dat [eiser2] en Selectica een notice periode van 65 dagen zijn overeengekomen. Op dit punt is dus geen sprake van bedrieglijke mededelingen. 4.15. De rechtbank ziet geen aanleiding om [eiser2] toe te laten tot het door haar aangeboden bewijs van haar stelling dat mondeling een afwijkende notice termijn zou zijn toegezegd. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking dat de gestelde toezeggingen zijn gedaan voordat Selectica was opgericht zodat deze toezeggingen niet door Selectica zelf zijn gedaan en evenmin namens haar kunnen zijn gedaan. In het kader van haar oprichting en later in het kader van de belegging door [eiser2] in Selectica heeft [eiser2] kennisgenomen van de statuten alsmede het Prospectus en heeft zij de Subscription Agreements doen tekenen door haar custodian banks namens haar. Daarin komt de notice termijn van 65 dagen voor en de enkele verwijzing naar e-mails en uitspraken van bepaalde personen van voor de oprichting zijn, zoals in 4.14 is geoordeeld, onvoldoende voor de conclusie dat [eiser2] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op toepasselijkheid van een kortere termijn. Daar komt bij, zoals DFG aanvoert en [eiser2] niet betwist, dat zij maandelijks beleggingsoverzichten ontving waarin is vermeld dat de notice termijn 65 dagen bedraagt zonder dat zij daar ook maar een keer tegen heeft geprotesteerd. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat, zelfs al zou komen vast te staan dat DFG zich heeft uitgelaten in de door [eiser2] bedoelde zin, daaruit nog niet volgt dat zij ([eiser2]) op die uitlatingen heeft mogen vertrouwen. Zo bezien is het bewijsaanbod niet relevant. Tot slot geldt dat de stellingen van [eiser2] niet zodanig zijn toegespitst dat de rechtbank duidelijk daaruit kan opmaken welke uitspraak door wie wanneer zou zijn gedaan. LTV 4.16. Wat betreft de LTV overweegt de rechtbank het volgende. Van belang is dat een goede LTV het voor een belegger aantrekkelijker maakt in een hedge fund te stappen. In die zin zijn de mededelingen over de LTV door DFG primair als aanprijzingen te zien die echter wel een zekere substantie moeten hebben. Daarmee bedoelt de rechtbank dat van DFG mag worden verwacht geen aanprijzingen te doen die een redelijke grondslag missen. Anderzijds geldt echter dat het niet de taak van DFG als investment manager is om namens en ten behoeve van [eiser2] de boer op te gaan om een bank te vinden die een zo hoog mogelijke LTV biedt. Het is de verantwoordelijkheid van [eiser2] om dit te doen. Voor zover DFG zich op dit punt heeft ingespannen, zijn die acties op te vatten als serviceverlening richting [eiser2], uiteraard niet zonder eigen belang, nu het er DFG uiteindelijk om gaat het voor [eiser2] aantrekkelijk te maken om in Selectica te investeren. In het licht van dit uitgangspunt geldt het volgende. 4.17. De dragende stelling van [eiser2] is dat DFG een LTV van minimaal 30% aan haar had voorgespiegeld. Met DFG is de rechtbank van oordeel dat de beslissing over het verlenen van een LTV aan de bank is en dat DFG, zoals in de vorige alinea door de rechtbank is omschreven, als investment manager niet meer kan doen dan zich hiervoor inspannen. Het belang bij een optimale LTV en dus het initiatief om dat te realiseren ligt bij [eiser2] als belegger. Uit de stellingen van DFG kan niet worden afgeleid dat DFG meer heeft toegezegd dan uitleg hierover te geven aan [eiser2] en een gesprek te voeren met een bank. [eiser2] weerspreekt onvoldoende dat DFG zich hiertoe daadwerkelijk heeft ingespannen, nu vaststaat dat zij overleg heeft gehad met Thedoor Gilissen Bankiers. [eiser2] was zich hiervan en van het uit de aard van de zaak onzekere karakter van de LTV ook bewust, zo volgt uit de mail van [persoon1] aan genoemde bank van 16 juli 2007 (3.24). [eiser2] legt verder niet uit waarom zij zelf via haar eigen bankiers geen actie heeft ondernomen om een (betere) LTV te regelen. Het enkele feit dat een verwachte LTV uiteindelijk niet gehaald blijkt te worden, is onvoldoende voor de conclusie dat ter zake bedrog is gepleegd. Dit betekent dat de rechtbank van oordeel is dat door DFG geen bedrieglijke mededelingen zijn gedaan over de LTV. AUM 4.18. De rechtbank oordeelt verder dat het verwijt dat DFG bedrieglijke mededelingen heeft gedaan over het door beheerde vermogen, oftewel AUM, niet opgaat. DFG heeft bij dupliek gedetailleerd en uitvoerig tegen dit verwijt verweer gevoerd. Dat verweer komt neer op het volgende. De in de door [eiser2] in dit verband aangehaalde e-mails van [gedaagde4] d.d. 8 en 10 mei 2007 genoemde bedragen zien, zoals ook uit de verdere inhoud blijkt, op de ervaring van [gedaagde4] met beleggingen in hedge funds voordat hij bij DFG ging werken en niet van die van DFG. [eiser2] wist dit terdege. Uit die e-mails volgt dat DFG onder verwijzing naar de brede ervaring van [gedaagde4] hoopte dat [eiser2] zou gaan investeren in het bestaande hedge fund Diversica en in een nieuw op te richten fund. De rechtbank is van oordeel dat [eiser2] dit betoog onvoldoende heeft betwist. Uit de e-mailwisseling in de aanloop naar de investeringen in zowel Diversica als Selectica volgt dat [eiser] het belangrijker vond om met ervaren en gereputeerde deskundigen samen te werken dan of DFG zelf veel AUM had. Het had op de weg van [eiser2] gelegen het betoog van DFG uiterlijk bij pleidooi concreet te weerspreken, maar dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft slechts verwezen naar haar bij repliek ingenomen stellingen. Dat is onvoldoende. Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat DFG bedriegelijke mededelingen over haar AUM heeft gedaan. Wet Financieel Toezicht 4.19. [eiser2] stelt verder aan de orde dat DFG hetzij een beheerder van een beleggingsinstelling hetzij een individueel vermogensbeheerder is in de zin van de Wft en dat onrechtmatigheid is gegeven omdat zij niet beschikte over een vergunning op grond van deze wet. Bovendien stelt zij dat [gedaagde4] haar had verzekerd dat DFG beschikte over een vergunning in de zin van de Wft hetgeen kwalificeert als een bedrieglijke mededeling waardoor zij werd overgehald in Diversica en Selectica te beleggen. 4.20. Met [eiser2] is de rechtbank van oordeel dat zij ervan uit mocht gaan dat DFG beschikte over een vergunning van de AFM op grond van de Wft. De rechtbank verwijst hiertoe naar de e-mail van 24 april 2007 van [gedaagde4] aan [eiser] (zie 3.14 hiervoor), waarin hij bevestigt dat DFG “approved is by the AFM”. [eiser2] mocht er, gelet op deze uitlating die niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, vanuit gaan dat DFG op grond van de Nederlandse regelgeving een vergunning van de AFM had, niettegenstaande de daaraan tegengestelde tekst op de website van DFG. Hieraan doet niet af dat in februari 2006 DFG van de AFM te horen heeft gekregen dat zij niet vergunningsplichtig was. Deze mededeling van de AFM stamt uit februari 2006 terwijl de investering in Selectica plaatsvond op 1 augustus 2007 en Selectica is opgericht op 12 juni 2007. Van belang is verder dat in 2009 (dus na de investering en nadat [eiser2] te kennen had gegeven te willen desinvesteren) op verzoek van [eiser2] door de AFM is beoordeeld of er al dan niet sprake was van vergunningsplichtigheid. Daarvan was geen sprake omdat (kort gezegd) er feitelijk sprake was van de vrijstelling van artikel 4 eerste lid Vrijstellingsregeling Wft omdat inleg voor een lager bedrag dan € 50.000,00 niet mogelijk is (zie onder 3.5 hiervoor). Dit doet echter geen afbreuk aan de bedrieglijkheid van de mededeling. De rechtbank oordeelt dat door DFG (in de persoon van [gedaagde4]) bedrieglijke mededelingen zijn gegaan over de vergunning van de AFM op grond van de Wft. Zorgplicht 4.21. [eiser2] verwijt DFG dat zij heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht die zij jegens haar in acht heeft te nemen “door producten aan eisers te verkopen waarvan duidelijk is dat die niet in overeenstemming waren met de behoeften van eisers” (repliek onder 316). De rechtbank overweegt hierover het volgende. Hiervoor heeft de rechtbank vastgesteld dat DFG is opgetreden als investment manager van Selectica. Zij trad dus op als vertegenwoordiger van Selectica en tussen [eiser2] en DFG is dus geen overeenkomst tot stand gekomen. [eiser2] heeft kennisgenomen van het Prospectus van Selectica en de “custodian banks” hebben namens haar de Subscription Agreements met Selectica ondertekend. Verderop in dit vonnis stelt de rechtbank vast dat [gedaagde3] als beleggingsadviseur van [eiser2] heeft gehandeld en dat [eiser2] als professioneel belegger in de zin van de Wft heeft te gelden. Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van schending van enige zorgplicht door DFG jegens [eiser2] met betrekking tot de beleggingen in Selectica waarover deze procedure gaat. Belangenverstrengeling 4.22. Het verwijt van belangenverstrengeling wordt door [eiser2] ingebracht (alinea’s 100 tot en met 113 repliek) in het kader van haar stelling dat alle gedaagden samenwerkten met als doel [eiser2] te verleiden in totaal 14 miljoen euro in Diversica en Selectica te investeren. Daarmee plegen alle gedaagden volgens [eiser2] een onrechtmatige daad en is sprake van groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW. De rechtbank overweegt dat het onderwerp van deze procedure de investering door [eiser2] in Selectica betreft en dat de rechtbank thans doende is om te bezien of DFG onrechtmatig heeft gehandeld. [eiser2] legt onvoldoende uit om welke reden er sprake zou zijn van belangenverstrengeling ten aanzien van deze investering. Dit betekent dat op dit punt de rechtbank beslist dat geen sprake is van belangenverstrengeling en dus ook niet van onrechtmatig handelen. De kwestie van groepsaansprakelijkheid wordt verder aan het slot van dit vonnis behandeld. Aansprakelijkheid 4.23. Resumerend: de rechtbank oordeelt dat DFG een bedrieglijke mededeling aan [eiser2] heeft gedaan, namelijk dat zij “AFM approved” was. De overige verwijten van [eiser2] aan DFG treffen geen doel. 4.24. De rechtbank dient te beoordelen of dit enkele verwijt voldoende is om tot aansprakelijkheid van DFG te besluiten. De rechtbank is van oordeel dat dit niet zo is en licht dit als volgt toe. Uit hetgeen hiervoor is overwogen rijst het beeld op van [eiser2] als een partij die langdurig heeft nagedacht voordat zij tot de onderhavige investering besloot, daarin (zoals hierna zal blijken) intensief werd bijgestaan door [gedaagde3], en die uitgebreid per mail heeft gecommuniceerd over allerhande zaken betreffende deze investeringen en ten aanzien van wie duidelijk is dat zij gebonden was aan het Prospectus en de Subscription Agreements met Selectica met daarin allerhande waarschuwingen over het beleggen in dit hedge fund. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [eiser2] nooit met zoveel woorden heeft gevraagd aan DFG om haar status op grond van de Wft kenbaar te maken en dat de betreffende mail met daarin de bedrieglijke mededeling werd verzonden in het kader van een maildiscussie over een Amerikaans frauderend bedrijf met toevallig dezelfde naam. Tegen deze achtergrond beschouwt de rechtbank deze mededeling niet zodanig zwaarwegend dat op grond hiervan aansprakelijkheid van DFG kan worden gebaseerd. Ten overvloede voegt de rechtbank hieraan toe dat, zelfs al zou op dit punt wel van aansprakelijkheid kunnen worden gesproken, in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden zozeer onaannemelijk is dat [eiser2] anders zou hebben gehandeld als [gedaagde4] een juiste mededeling zou hebben gedaan, dat geen sprake is van enigerlei schade die in causaal verband staat met de de hier bedoelde bedrieglijke mededeling. 4.25. De rechtbank dient dus de vorderingen van [eiser2] jegens DFG af te wijzen en komt niet toe aan de (overige) beoordeling van de stellingen van partijen over het causaal verband, de gestelde schade, de toerekenbaarheid van de schade aan DFG, de eigen schuld van [eiser2] alsmede de berekening van de omvang van de schade. [eiser2] – [gedaagde3] 4.26. Thans zal de rechtbank ingaan op de positie van [gedaagde3]. In de procedure met nummer 361655 / HA ZA 10-2619 inzake [eiser2] versus [gedaagde3] heeft de rechtbank de volgende hieronder kernachtig weer te geven beslissingen genomen: [gedaagde3] heeft ten aanzien van Diversica en de overige beleggingen advieswerkzaamheden verricht ten behoeve van [eiser2] (de investering in Selectica wordt exclusief in de onderhavige procedure behandeld), de advisering door [gedaagde3] strekt zich uit over een vermogen van 56 miljoen euro, exclusief de investering in Selectica, [gedaagde3] adviseerde als privé persoon en niet als employee van CS, de beleggingen van [eiser2] die bij CS zijn ondergebracht vallen niet onder deze advisering en [gedaagde3] is dus niet aansprakelijk voor de “CS-beleggingen”, tussen [eiser2] en [gedaagde3] is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen in de zin van artikel 7:400 BW ten aanzien van de “niet CS-beleggingen”, [gedaagde3] was vergunningsplichtig in de zin van de Wft ten aanzien van deze beleggingen, doch beschikte niet over een dergelijke vergunning, [gedaagde3] heeft in zijn advisering aan [eiser2] diverse regels uit de Wft geschonden en gehandeld in strijd met bepaalde verplichtingen die een goed opdrachtnemer zich behoort aan te trekken (zorgplichten), zoals het “ken-uw-cliënt”-principe, de beoordeling tot welke categorie beleggers [eiser2] behoorde, het bijhouden in hoeverre de geadviseerde beleggingen pasten in het oorspronkelijk vastgestelde beleggersprofiel, het niet transparant aan [eiser2] communiceren dat hij ([gedaagde3]) adviseur was van DFG, Selectica en Diversica, de rechtbank kan nog niet vaststellen of er sprake is van ondeugdelijk advies ten aanzien van specifieke beleggingen en onvoldoende monitoring van de portefeuille; daarover dient [eiser2] zich nader uit te laten, de rechtbank is van oordeel dat [eiser2] een professionele belegger is in de zin van de Wft, geconcludeerd wordt dat [gedaagde3] jegens [eiser2] tekort is geschoten in een aantal op hem rustende verbintenissen op grond van de beleggingsadviesovereenkomst. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming zodat [gedaagde3] in principe gehouden is de schade van [eiser2] te vergoeden. [eiser2] dient een conclusie na tweede tussenvonnis in te dienen waarin zij dient in te gaan op de schade, causaal verband en de overige verweren die door [gedaagde3] worden gevoerd. 4.27. Al hetgeen de rechtbank in de andere procedure heeft overwogen dient als hier letterlijk herhaald en ingelast te worden beschouwd, voorzover het betreft de in deze procedure aan de orde zijnde rechtsverhouding tussen [eiser2] en [gedaagde3]. 4.28. In deze zaak gaat het uitsluitend om de aansprakelijkheid van [gedaagde3] voor zijn advisering die heeft geleid tot de investering door [eiser2] in Selectica. De verwijten die aan [gedaagde3] worden gemaakt zijn voor een groot deel dezelfde als die beoordeeld zijn in de andere procedure. Dat betekent dan ook dat de rechtbank oordeelt dat [gedaagde3] jegens [eiser2] toerekenbaar tekort is geschoten in de hiervoor vermelde op hem rustende verbintenissen onder de beleggingsadviesovereenkomst, specifiek die ten aanzien van de belegging van 10 miljoen euro in Selectica. De rechtbank overweegt volledigheidshalve, nu de vorderingen van [eiser2] in deze zaak zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen, dat voormelde verwijten ook kwalificeren als een onrechtmatige daad van [gedaagde3] jegens [eiser2]. 4.29. Wat betreft [gedaagde3] geldt dat [eiser2], net als in de andere zaak tegen uitsluitend [gedaagde3], een conclusie na tweede tussenvonnis kan indienen waarin zij zo specifiek mogelijk ten aanzien van de belegging in Selectica dient in te gaan op het gestelde causale verband tussen voormelde normschendingen door [gedaagde3] en de door haar gestelde schade. Hierop mag [gedaagde3] met een antwoordconclusie na tweede tussenvonnis reageren. 4.30. Overigens stelt [eiser2] als extra aansprakelijkheidsgrond dat [gedaagde3] feitelijk beleidsbepaler is geweest van DFG zodat hij ook om die reden aansprakelijk kan worden gehouden. [gedaagde3] betwist dat hij feitelijk beleidsbepaler is geweest. De rechtbank constateert dat deze aansprakelijkheidsgrond niet behoeft te worden beoordeeld omdat hiervoor is geoordeeld dat de bedrieglijke mededeling niet tot aansprakelijkheid van DFG kan leiden en dus evenmin tot aansprakelijkheid van [gedaagde3] als vermeend feitelijk beleidsbepaler. [eiser2] – [gedaagde4] en [gedaagde5] 4.31. [eiser2] stelt dat [gedaagde4] en [gedaagde5] als statutaire bestuurders van DFG uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens haar omdat zij hebben bewerkstelligd dat DFG bedrieglijke mededelingen heeft gedaan waardoor zij werd verleid om in Selectica te investeren. De rechtbank overweegt dat hiervoor is overwogen dat er behoudens een enkele mededeling geen sprake is van bedrieglijke mededelingen. De mededeling over het “AFM approved” zijn wordt door de rechtbank niet zodanig zwaarwegend gevonden dat daarop aansprakelijkheid van DFG kan worden gebaseerd. Nu geen sprake is van bedrieglijke mededelingen die leiden tot aansprakelijkheid van DFG kan dus ook geen sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. [eiser2] – [gedaagde7], [gedaagde6] en [gedaagde4] als bestuurders van Selectica en [gedaagde5] als feitelijk beleidsbepaler / de facto bestuurder van Selectica 4.32. [eiser2] stelt dat [gedaagde7], [gedaagde6] en [gedaagde4] als bestuurders van Selectica ook aansprakelijk zijn wegens de gedane bedrieglijke mededelingen omdat Selectica en dus zij ook hiervan hebben geprofiteerd. Immers, zo stelt [eiser2], door deze mededelingen is een vermogen van 14 miljoen euro bij Selectica “beland” (repliek onder 216). De rechtbank memoreert dat deze gedaagden hebben ingestemd met toepassing van het Nederlandse recht. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen en in aanmerking nemende dat uit de stellingen van [eiser2] geen andere specifieke verwijten tegen [gedaagde4], [gedaagde6] en [gedaagde4] blijkt, betekent dit dat ook met betrekking tot deze gedaagden geen sprake is van enige feitelijke grondslag. Aldus dienen ook de vorderingen van [eiser2] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid tegen deze drie gedaagden te worden afgewezen. 4.33. Wat betreft de positie van [gedaagde5] als vermeend feitelijk beleidsbepaler van Selectica, geldt het volgende. Gelet op de argumenten van [eiser2], inhoudende dat [gedaagde5] door middel van DFG Selectica onrechtmatig heeft laten handelen jegens [eiser2], dient de rechtbank allereerst te beoordelen of Selectica een zelfstandige onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [eiser2], zoals door haar wordt gesteld. De rechtbank is van oordeel dat de door [eiser2] aangevoerde argumenten niet tot dit oordeel kunnen leiden. [eiser2] stelt dat er sprake is van bedriegelijke mededelingen door [gedaagde4], ingefluisterd door [gedaagde5] en gecoördineerd door [gedaagde3]. Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat de enkele bedrieglijke mededeling die zij heeft vastgesteld niet kan leiden tot aansprakelijkheid. Verder is duidelijk dat [eiser2] wist dat zij de “launching customer” van Selectica is en is [eiser2] gebonden aan het Prospectus en de subscription agreements van Selectica. Gelet hierop overweegt de rechtbank dat door [eiser2] onvoldoende is gesteld om tot aansprakelijkheid van deze gedaagden uit onrechtmatige daad. te komen. [gedaagde5] betwist dat hij feitelijk beleidsbepaler is, waarop de rechtbank echter niet op hoeft in te gaan. Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad in collectief verband 4.34. [eiser2] beroept zich jegens alle gedaagden op artikel 6:166 BW. Zij stelt dat gedaagden behoorden tot een groep, namelijk een groep van (rechts)personen die betrokken waren bij het tot stand brengen van de investering in Selectica en de gebeurtenissen die daarna hebben plaatsgevonden. Gedaagden hadden meerdere petten op binnen DFG en Selectica en hadden een onderscheiden taak die ieder van hen moest uitvoeren. [eiser2] verwijst naar een e-mail van [gedaagde4] van 17 mei 2007 waarin [gedaagde4] de gedaagden zelf aanduidt als “a motivated and disciplined group”. Duidelijk is verder dat tenminste een van de personen binnen die groep onrechtmatig schade heeft toegebracht aan [eiser2]. De kans op schade had de andere personen binnen de groep moeten weerhouden van hun verdere gedragingen in groepsverband: [gedaagde3] heeft de investeringen veel te mooi voorgesteld en deze mededelingen zijn door de andere groepsleden nooit gecorrigeerd, integendeel zelfs. Verder beroept [eiser2] zich op uitlatingen van [gedaagde3] die aan alle gedaagden op grond van artikel 6:166 BW kunnen worden toegerekend. In de dagvaarding vanaf 6.29 gaat [eiser2] in op de (groeps)rol van [gedaagde3]. Zij wijst er op dat [gedaagde3] niet beschikte over een vergunning op grond van de Wft, hij gratis zijn werkzaamheden verrichtte omdat hij verwachtte dat [eiser2] zou investeren in het door hem op te richten hedge fund en hij heeft zijn zorgplicht geschonden jegens [eiser2]. [eiser2] is van mening dat deze gedragingen aan alle gedaagden kunnen worden toegerekend. Gedaagden betwisten allen op grond van artikel 6:166 BW aansprakelijk te zijn. 4.35. De rechtbank overweegt het volgende. Op grond van artikel 6:166 BW zijn leden van een groep hoofdelijk aansprakelijk indien één van hen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade de andere leden had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. In het onderhavige geval heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde3] jegens [eiser2] aansprakelijk is uit hoofde van wanprestatie. Alle andere gronden van aansprakelijkheid (van [gedaagde3] en van anderen) heeft de rechtbank in het voorgaande onvoldoende geoordeeld. Aangenomen dat het handelen van [gedaagde3] tevens moet worden beschouwd als onrechtmatig en dat in dit geval sprake is van een groep in de zin van artikel 6:166 BW, dan geldt het volgende. De aansprakelijkheid van [gedaagde3] heeft betrekking op schending van de op hem rustende zorgplicht. Om in een dergelijk geval tot aansprakelijkheid van de leden van de groep te kunnen komen moet geoordeeld kunnen worden dat de kans op het op deze wijze – dus door middel van de schending van de zorgplicht – toebrengen van schade dermate groot was dat alleen al het enkele optreden in de groep als onrechtmatig moet worden beschouwd. Met anderen woorden: DFG had vanwege de kans dat [gedaagde3] zijn zorgplicht jegens [eiser2] zou schenden niet (langer) met hem moeten samenwerken, en dus moeten ophouden met haar (op zichzelf niet onrechtmatige) inspanningen om de beleggingen van [eiser2] binnen te halen. Voor die conclusie heeft [eiser2] onvoldoende gesteld. Dit zou anders zijn als DFG op enigerlei wijze rekening had behoren te houden met de mogelijkheid dat [gedaagde3] zijn zorgplicht zou schenden, maar dat is niet gesteld of gebleken. Voor de andere leden van de (vermeende) groep geldt hetzelfde. 4.36. Van aansprakelijkheid van gedaagden op grond van artikel 6:166 BW is dus geen sprake. Verbod aan gedaagden sub 2 tot en met 7 om regres te nemen op Selectica 4.37. [eiser2] vordert dat het gedaagden sub 2 tot en met 7 wordt verboden om regres nemen op Selectica indien haar vorderingen worden toegewezen. Hiertegen wordt door de verschenen gedaagden verweer gevoerd. Nu uit de stukken blijkt dat Selectica de “Kaaimanse” variant van opheffing van faillissement wegens gebrek aan baten heeft ondergaan, valt niet in te zien welk belang [eiser2] nog heeft bij deze vordering. Bovendien volgt uit het voorgaande dat slechts [gedaagde3] aansprakelijk is, terwijl hij geen formele positie ten opzichte van Selectica heeft ingenomen. Om die reden valt niet in te zien dat [gedaagde3] in de positie verkeert om regres op Selectica te nemen. Ook om die reden heeft [eiser2] geen belang bij deze vordering. De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 mei 2014 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 4.29 door [eiser2], waarna [gedaagde3] een antwoordconclusie kan nemen; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. Th. Veling en mr. J.A. Moolenburgh en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014. 1353/1980/901