ECLI:NL:RBROT:2014:3158

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/403942 / HA ZA 12-543

Vonnis in hoofdzaak van 7 mei 2014

in de zaak van

rechtspersoon naar Italiaans recht

PANATTA SPORT S.R.L.,

gevestigd te Apiro (Macerata, Italië),

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R. de Falco,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WAVE INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. E.K. Ditvoorst.

Partijen zullen hierna Panatta en Wave genoemd worden. De door partijen overgelegde producties zullen hierna worden aangeduid met respectievelijk de letter P en W gevolgd door het nummer van de betreffende productie.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 30 januari 2013,

het proces-verbaal van comparitie van 1 juli 2013.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3. In de vrijwaringszaak (zaak- en rolnummer C/10/412680/ HA ZA 12-1001) is eveneens vonnis bepaald en zal heden afzonderlijk vonnis worden gewezen.

2.1. Wave exploiteert met haar vier dochtervennootschappen franchiseformules die zijn gericht op kappersactiviteiten. In de periode waarin zich de onder 2.4 tot en met 2.14 vermelde feiten hebben voorgedaan was Hairhold Benelux B.V. (verder: Hairhold Benelux) enig aandeelhouder van Wave.

2.2. [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]) is (middellijk) enig aandeelhouder en bestuurder van Hairhold Benelux. Daarnaast was hij in de periode waarin zich de onder 2.4 tot en met 2.14 vermelde feiten hebben voorgedaan (middellijk) statutair bestuurder van Wave.

2.3. Tussen 2001 en 8 augustus 2011 was [betrokkene 2] (verder:[betrokkene 2]) eveneens statutair bestuurder van Wave. Binnen het bestuur was hij verantwoordelijk voor de financiën.[betrokkene 2] is tevens enig aandeelhouder en statutair bestuurder van[betrokkene 2] Beheer B.V. Laatstgenoemde vennootschap was tot 11 juli 2011 bestuurder van Lijf Welness Centrum B.V., gevestigd aan het [adres] te Spijkenisse (hierna: Lijf Welness).

2.4. In 2010 had Wave een bestendige relatie met maatschap [betrokkene 3] & Van Leeuwarden Belastingadviseurs, waarvan [betrokkene 3] (verder: [betrokkene 3]) fungeerde als adviseur van Wave.

2.5. Op 27 juli 2010 heeft Panatta via TeamResult B.V., haar toenmalige distributeur in Nederland en Duitsland, een op naam van Hairhold Benelux staande order voor fitnessapparatuur ontvangen voor een totaalbedrag van € 412.668 (productie W8). Deze order (hierna: de order) is voorzien van het nummer 2010/OP/000518 en de datum 19 april 2010 en ondertekend door[betrokkene 2]. Als afleveradres is “Lijf Wellness, [adres], [x] Spijkenisse” vermeld.

2.6. Bij e-mail van 27 juli 2010 ontving Panatta van de heer Van de Scheur van TeamResult B.V. een drietal docx-bestanden met onder meer een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van Hairhold Benelux waarin[betrokkene 2] Beheer B.V. als een bestuurder van Hairhold Benelux is vermeld (productie P30).

2.7. In een op 22 november 2010 gedateerde overeenkomst tussen Panatta en Hairhold Benelux (productie P1, verder: de overeenkomst) zijn de voorwaarden voor de verkoop van de in de order bedoelde fitnessapparatuur vastgelegd. Hierin is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

- de fitnessapparatuur zal uiterlijk op 20 december 2010 geleverd en geïnstalleerd zijn;

- Panatta zal een betaling ontvangen van € 412.668, vermeerderd met € 44.187,41 ter zake van rente, gelijk aan een rentepercentage van 7% per jaar;

- Panatta heeft een aanbetaling van € 62.000 ontvangen op 2 september 2010;

- voor 9 december 2010 zal de Unicredit Banca Di Impresa Spa zes orderbriefjes (promissory notes) ontvangen;

- de zes promissory notes zullen worden uitgegeven door Hairhold Benelux ten gunste van Panatta en elk een bedrag van € 65.809,24 vermelden en respectievelijk 30 juni 2011, 31 december 2011, 30 juni 2012, 31 december 2012, 30 juni 2013 en 31 december 2013 als vervaldag hebben;

- de handtekening op de promissory notes dienen te worden gelegaliseerd door de notaris of bank van Hairhold Benelux;

- op de overeenkomst is Italiaans recht van toepassing.

2.8. De voor Hairhold Benelux op de overeenkomst geplaatste handtekening lijkt op de handtekening van [betrokkene 1].

2.9. Op naam van Hairhold Benelux zijn ten gunste van Panatta zes promisorry notes d.d. 2 december 2010 uitgegeven zoals omschreven onder 2.7 en hieronder weergegeven (producties P2 tot en met P7, hierna: de prommissory notes).

De promissory notes zijn door[betrokkene 2] namens Wave voor aval ondertekend. De voor Hairhold Benelux op de promissory notes geplaatste handtekening lijkt op de handtekening van [betrokkene 1].

2.10. Bij brief van 9 december 2010 aan Banca Monte dei Paschi die Siena Spa Branch: Ancona (productie W12, verder: de brief van 9 december 2010) heeft Hairhold Benelux –voor zover hier van belang – medegedeeld:

“We have received your letter dated 6th of December 2010 that herey copy

quote

We inform you that we have sold “without recourse” to Banca Monte dei Paschi die Siena S.p.a. Branch of Ancona (the Discounting Bank) the following “promissory notes”, issued by you and in our favour as payment of the contract concerning OP/518 dated in 19th of April 2010 the amount of € 412.668,00

[…]

We inform you that the above mentioned assignment will be effected under Italia Law and inform you that the place of jurisdiction is Italy.

Best regards

Unquote

We hereby declare to entirely accept the above stated transfer to full legal effect.”

De handtekening onder de brief lijkt op de handtekening van [betrokkene 1].

2.11. Panatta heeft op 18 december 2010 fitnessapparatuur afgeleverd bij Lijf Wellness. Zij heeft een op naam van Hairhold Benelux gestelde verklaring ontvangen, die is voorzien van een handtekening die lijkt op de handtekening van [betrokkene 1] (productie P22) en vermeldt:

“Buyer HAIRHOLD BENELUX B.V. expressly an irrevocably declares that the goods deliverd on 18th December 2010 bij Panatta Sports Srl:

Comply with the contractual documents (order dated 19th April 2010 and order confirmation dated 26th July 2010): and

Comply with the transport documents; and

Do not present any patent and hidden effect.

Therefore, Buyer HAIRHOLD BENELUX B.V. expressly and irrevocably accepts the goods delivered on 18th December 2010 by Panatta Sports Srl without any reservation”

2.12. De handtekeningen op de promissory notes zijn op 11 januari 2011 als de handtekeningen van [betrokkene 1] en[betrokkene 2] gelegaliseerd door notaris P.A. Noort, als vervanger van notaris J. van Elswijk. Ook de handtekeningen onder de overeenkomst en de brief van 9 december 2010 zijn op die datum door hem gelegaliseerd als de handtekening van [betrokkene 1] (productie W15).

2.13. De promissory note met vervaldag 30 juni 2011 is betaald. De tweede promissory note met vervaldag 31 december 2011 werd op 2 januari 2012 geprotesteerd.

2.14. Bij brief van 21 februari 2011 heeft de advocaat van Hairhold Benelux en Wave, mr. Th.P.J. Hanssen, namens zijn cliënten aan Panatta meegedeeld dat zij geen betaling uit hoofde van de overeenkomst zullen verrichten.

2.15. Bij brief van 27 mei 2013 (productie P36) heeft Banca Monte dei Paschi di Siena Spa met betrekking tot de overeenkomst en de promissory notes aan Panatta meegedeeld – voor zover hier van belang – :

“[…]

We confirm You that our bank hasn’t never effected discount operations, we confirm also that our bank isn’t assignee of credit arising from above mentioned contract and promissory note.

[…]”

2.16. Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Panatta op 7 mei 2011 ten laste van Wave conservatoir derdenbeslag doen leggen onder ABN Amro Bank N.V., ING Bank N.V. en F. van Lanschot Bankiers N.V.,

2.17. Tussen Panatta en Hairhold Benelux is in Italië een arbitrage aanhangig. Deze arbitrage is onder meer in afwachting van deze procedure opgeschort.

3.1. Panatta vordert – samengevat – :

Primair:

veroordeling van Wave tot betaling van € 297.132,14, vermeerderd met de afgesproken rente ad 7% per jaar, zulks vanaf 31 december 2010 en tot een maximum van € 31.914,04;

Subsididiar:

- voor recht te verklaren dat Wave hoofdelijk verplicht is alle door haar voor aval ondertekende orderbriefjes op de daarin vermelde betalingsdata aan Panatta te betalen en derhalve,

- Wave te veroordelen tot betaling van € 65.809,24, zijnde het bedrag van het orderbriefje van 31 december 2011 dat geprotesteerd en opeisbaar is;

- Wave te veroordelen tot betaling van alle andere orderbriefjes die opeisbaar zullen worden voor het uitspreken van het vonnis;

- Wave te veroordelen tot betaling van de orderbriefjes die opeisbaar zullen worden na het uitspreken van het vonnis op de daarin vermelde betalingsdata.

Zowel primair als subsidiair:

Wave te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 4.200,00;

Wave te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2. Panatta baseert haar vorderingen op nakoming van de verplichtingen van Wave als avalgever van de promissory notes uit hoofde van artikel 131 Wetboek van Koophanel (WvK) juncto artikel 176 WvK.

3.3. Wave voert verweer. Primair stelt Wave zich op het standpunt dat zij niet aan de borgtocht is gebonden omdat de overeenkomst tussen Panatta en Hairhold Benelux (de overeenkomst) waarop de uitgifte van de promissory notes is gebaseerd niet (rechtsgeldig) tot stand is gekomen. Subsidiair voert Wave als verweer aan dat Panatta geen rechthebbende op de vordering meer is en meer subsidiair dat zij op grond van artikel 6:248 lid 2 BW niet aan de borgtocht kan worden gehouden.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Wave vordert – samengevat –:

Panatta te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis alle door haar ten laste van Wave gelegde beslagen te (doen) opheffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

Voor recht te verklaren dat Panatta toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wave als gevolg waarvan Wave schade heeft geleden door zonder recht of belang ten laste van Wave beslag(-en) te leggen, en Panatta te veroordelen voornoemde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, (de rechtbank leest: te vergoeden);

4.2. Panatta voert verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In conventie

Rechtsmacht en toepasselijk recht

5.1. Wave is gevestigd op het grondgebied van Nederland, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) bevoegd is het onderhavige geschil te berechten.

5.2. Niet in geschil is dat de handtekening van Wave als avalgever in Nederland op de promissory notes (orderbriefjes) is gezet. Op grond van artikel 4 lid 2 van het Verdrag tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes gedaan te Genève op 7 juni 1930 worden de rechten en plichten van Wave als avalgever derhalve beheerst door het Nederlands recht.

5.3. Op grond van hetgeen in de overeenkomst is bepaald en artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) wordt de overeenkomst beheerst door het Italiaans recht.

Gebondenheid van Wave

5.4. De promissory notes (orderbriefjes) behelzen onder meer een onvoorwaardelijke belofte tot betaling. Ingevolge artikel 176 lid 3 WvK juncto artikel 129 WvK kan de betaling van een orderbriefje door een borgtocht (aval) worden verzekerd. Krachtens artikel 131 WvK is de avalgever op dezelfde wijze verbonden als degene, voor wie het aval is gegeven (lid 1) en is de verbintenis geldig, zelfs indien, wegens een andere oorzaak dan een vormgebrek, de door de avalgever gewaarborgde verbintenis nietig is (lid 2). Krachtens artikel 176 lid 2 juncto artikel 106 WvK zijn in het geval op een orderbriefje valse handtekeningen bevat of handtekeningen bevat die de personen in wier naam zij zijn geplaatst niet kunnen verbinden, de verbintenissen van andere personen van wie de handtekening op het orderbriefje voorkomen desalniettemin geldig.

5.5. Het bepaalde in artikel 106 WvK en artikel 131 lid 2 WvK weerspiegelen de materiële zelfstandige verbintenis van de avalgever. Het aval is een zelfstandige garantieverbintenis, waarmee de avalgever niet alleen de betaling, maar ook de geldigheid van de schuld in het orderbriefje garandeert.

5.6. Voor zover het primaire verweer van Wave - dat zij niet aan de borgtocht is gebonden omdat de overeenkomst tussen Panatta en Hairhold Benelux (de overeenkomst) waarop de uitgifte van de promissory notes is gebaseerd niet rechtsgeldig tot stand is gekomen - niet op het vorenstaande afstuit, kan het op grond van het navolgende niet slagen.

5.6.1. Vast staat dat[betrokkene 2] als bestuurder van Wave bevoegd was namens Wave het aval te geven en dat het aval is gegeven voor Hairhold Benelux op promissory notes die krachtens de overeenkomst diende te worden uitgegeven. Vast staat tevens dat [betrokkene 1] de enige rechtsgeldige vertegenwoordiger van Hairhold Benelux is.

5.6.2. Wave stelt niet alleen dat de handtekening op de overeenkomst en de promissory notes en andere door Panatta overgelegde stukken niet van [betrokkene 1] zijn, maar door[betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of diens personeel en onbevoegd, zonder toestemming van [betrokkene 1], daarop zijn geplaatst, maar ook dat sprake is van een vooropgezet plan van[betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Hiermee is gegeven dat in het geval dat de handtekeningen van [betrokkene 1] vervalst zijn[betrokkene 2] daarmee bekend was toen hij namens Wave het aval gaf. De uitoefening van die bevoegdheid van[betrokkene 2] als bestuurder van Wave en de wetenschap die hij daarbij bezat dienen aan Wave te worden toegerekend. Onder deze omstandigheden is, zoals Panatta heeft gesteld, althans naar de rechtbank begrijpt heeft bedoeld te stellen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Wave zich met een beroep op de valsheid van de handtekeningen van [betrokkene 1] en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen voor de gewaarborgde verbintenis van haar borgverplichtingen kan bevrijden. Dit zou anders kunnen zijn indien Panatta op de hoogte was van het vermeende plan van[betrokkene 2] en [betrokkene 3], maar dat is niet gesteld.

5.7. Op grond van het vorenstaande faalt het primaire verweer van Wave, zodat de echtheid van de handtekeningen van [betrokkene 1] in deze procedure niet nader behoeft te worden onderzocht en niet behoeft te worden ingegaan op de door Panatta aangevoerde gevolgen van onbevoegdelijke vertegenwoordiging bij het sluiten van een overeenkomst naar Italiaans recht voor die overeenkomst.

Vorderingsrecht Panatta

5.8. Het subsidiaire verweer dat Panatta geen rechthebbende op de vordering meer is, baseert Wave op de stelling dat Panatta de promissory notes ‘without recourse’ heeft verkocht aan Banca Monte dei Paschi di Siena Spa en de brief van Hairhold Benelux van 9 december 2010 (zie r.o. 2.10). Panatta heeft daartegen aangevoerd dat het een toekomstige cessie betrof die niet is doorgegaan en dit gestaafd met de bevestiging van Banca Monte dei Paschi di Siena Spa van 27 mei 2013 (zie r.o. 2.15). Wave heeft daarop slechts gereageerd met de mededeling dat zij wil weten waarom de cessie niet is doorgegaan. Voor zover Wave daarmee niet het onderhavige verweer heeft laten varen, geldt dat het verweer als onvoldoende onderbouwd dient te worden verworpen. Wave heeft immers nagelaten om, tegenover de gemotiveerde betwisting van Panatta, nader te onderbouwen dat de promissory notes naar het toepasselijk recht aan voornoemde bank zijn overgedragen.

5.9. Uit het vorenstaande volgt dat het subsidiaire verweer evenmin slaagt.

Beroep op artikel 6:248 lid 2 BW

5.10. Op Wave, als de partij die een beroep doet op artikel 6:248 lid 2 BW, rust de plicht om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, en zonodig te bewijzen, waaruit dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij aan haar verplichtingen als waarborg jegens Panatta wordt gehouden. Gelet op hetgeen onder 5.5 is overwogen, zal daarvan slechts bij zeer uitzonderlijke feiten en omstandigheden sprake kunnen zijn.

5.11. Wave baseert haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW op de stelling dat Panatta toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting tot levering jegens Hairhold Benelux, waardoor Hairhold Benelux naar Italiaans recht bevoegd is tot opschorting van haar verplichtingen danwel ontbinding van de overeenkomst. De toerekenbare tekortkoming zou daaruit bestaan dat Hairhold Benelux geen fitnessapparatuur heeft ontvangen en geen opdracht heeft verstrekt om die bij Lijf Wellness af te leveren, dan wel dat er minder fitnessapparatuur is afgeleverd dan is overeengekomen. Met betrekking tot de ontvangstbevestiging van Hairhold Benelux d.d. 18 december 2010 (zie r.o. 2.11) stelt Wave dat dit behoorde bij het vooropgezette plan van[betrokkene 2] en [betrokkene 3] en dat de handtekening op die ontvangstbevestiging niet door [betrokkene 1] is geplaatst maar door [betrokkene 3] en/of (één van) diens personeelsleden.

5.12. Vast staat dat de overeenkomst verwijst naar de order en dat in de order Lijf Wellness als afleveradres is vermeld. Vast staat tevens dat zowel de order als het aval door[betrokkene 2] zijn getekend. De wetenschap die[betrokkene 2] als bestuurder van Wave bij het ondertekenen van het aval had dient aan haar te worden toegerekend. Het feit dat de fitnessapparatuur bij Lijf Wellness is afgeleverd, maakt derhalve niet onaanvaardbaar dat Wave aan haar verplichtingen als avalgever op de promissory notes jegens Panatta wordt gehouden.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Wave om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Panatta te betalen:

het bedrag van € 297.132,14, vermeerderd met de afgesproken rente van 7% per jaar, zulks vanaf 31 december 2012 en tot een maximum van € 31.914,04, met dien verstande dat indien en voor zover Hairhold Benelux uit hoofde van de overeenkomst en/of de promissory notes aan Panatta betaalt ook Wave zal zijn bevrijd,

de buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.200,00;

veroordeelt Wave in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, aan de zijde van Panatta tot op heden begroot op € 10.737,77;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Wave in de proceskosten, aan de zijde van Panatta tot op heden begroot op

€ 452,00;

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2014.

2515/2477

5.13. Vast staat dat Hairhold Benelux weigert de promissory notes te betalen en dat de vervaldagen van de laatste vijf promissory notes inmiddels zijn verstreken. Nu de door Wave aangevoerde verweren falen, is hiermee gegeven dat Wave gehouden is het restant van de vordering van Panatta op Hairhold Benelux te voldoen tot het maximum waarvoor zij zich garant heeft gesteld. Wave heeft niet bestreden dat het gevorderde daarmee in overeenstemming is, maar ook onbestreden gesteld dat Panatta hetzelfde in Italiaanse arbitrageprocedure van Hairhold Benelux vordert. Gelet op het laatste zal de hoofdvordering als na te melden worden toegewezen.

5.14. Wave heeft niet weersproken dat Panatta in redelijkheid buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt voor werkzaamheden die verder gaan dan de verrichtingen waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten, zodat dit tussen partijen vast staat. Evenmin heeft zij bestreden dat het bedrag van € 4.200,-, inclusief BTW een redelijke vergoeding daarvoor is, zodat dit bedrag eveneens toegewezen zal worden.

5.15. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Wave worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, de kosten van de derdenbeslagen daaronder begrepen. Aan de zijde van Panatta worden die kosten tot op heden begroot op:

- dagvaarding € 90,64

- kosten beslagexploten 800,13

- griffierecht 3.621,00 (inclusief € 575,00 voor beslagrekest)

- salaris advocaat 6.226,00 (3 punten × tarief € 2.000 + 0,5 punt tarief € 452)

Totaal € 10.737,77

In reconventie

5.16. Wave baseert haar vorderingen op de stelling dat de derdenbeslagen zonder recht en belang zijn gelegd en derhalve onrechtmatig zijn.

5.17. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de door Panatta ten laste van Wave gelegde derdenbeslagen zijn gelegd voor een aan Panatta toekomende vordering en derhalve rechtmatig zijn. Dit betekent dat de vorderingen van Wave als ongegrond dienen te worden afgewezen.

5.18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Wave worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Aan de zijde van Panatta worden die kosten tot op heden begroot op nihil aan verschotten en € 452 aan salaris advocaat (2 punten x factor 0,5 x tarief € 452).