ECLI:NL:RBROT:2014:272

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 13/690 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 januari 2014 in de zaak tussen [eiser], eiser, gemachtigde: mr. G. van Atten, en de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster, gemachtigde: mr. S.M.C. Nuyten. Bij besluit van 10 augustus 2012 heeft DNB eiser een bestuurlijke boete van € 150.000,- opgelegd en hem medegedeeld dat zij dit besluit openbaar zal maken door publicatie daarvan. Bij uitspraak van 4 oktober 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek om voorlopige voorziening van eiser, strekkende tot schorsing van dit besluit voor zover dit ziet op de openbaarmaking daarvan, afgewezen. Bij besluit van 21 december 2012 (het bestreden besluit) heeft DNB het tegen voormeld besluit door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld bij de rechtbank. De zaak is op 13 november 2013 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. Eiser is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens DNB is verschenen haar gemachtigde, vergezeld van mr. N.L.F. van de Scheer en mr. A. Veuskens. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2014. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1. Eiser is bestuurder van [BV1]. Enig aandeelhouder is[BV2], waarvan eiser ook de bestuurder is. Tot [datum] was eiser indirect met zijn echtgenote[naam], aandeelhouder van[BV1]. Vanaf genoemde datum zijn [BV2] en daarmee [BV1] dochterondernemingen geworden van [BV3] met als enig aandeelhouder [eisers echtgenote]. 1.2. De Stichting Autoriteit Financiële Markten heeft op 22 juni 2010 aan DNB informatie over [BV1] overgedragen, waaruit blijkt dat [BV1] geld aantrekt van het publiek door obligaties uit te geven, waarna deze ingeleende gelden worden doorgeleend aan andere entiteiten, die deze gelden investeren in vastgoed. DNB is vervolgens een onderzoek gestart naar de vermoedelijke overtreding door [BV1] van het in artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) neergelegde verbod om zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen. Op grond van haar bevindingen heeft DNB geconcludeerd dat [BV1] voormeld verbod heeft overtreden. Daarvan heeft DNB eiser op 17 januari 2011 op de hoogte gebracht, waarna op 9 mei 2011 een curator is aangesteld bij [BV1]. Op 8 september 2011 heeft DNB[BV1] een aanwijzing in de zin van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft gegeven tot beëindiging van de overtreding. Deze aanwijzing liep tot 15 november 2011. [BV1] heeft niet aan de aanwijzing voldaan. Op 16 november 2011 is de benoeming van de curator ingetrokken, terwijl de overtreding nog niet was beëindigd. 2. Bij besluit van 10 augustus 2012 heeft DNB eiser een bestuurlijke boete van € 150.000,- opgelegd wegens het feitelijk leiding geven aan de sinds 30 september 2009 voortdurende overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door [BV1]. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit besluit gehandhaafd. De overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft 3. Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank gaat ervan uit dat [BV1] de in artikel 2:11, eerste lid, van de Wft neergelegde verbodsbepaling heeft overtreden door zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen. Het feitelijk leidinggeven aan de overtreding 4. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat DNB ten onrechte meent dat hij aan deze overtreding feitelijk leiding heeft gegeven in de zin van artikel 51, tweede lid, aanhef en onder 2° van het Wetboek van Strafrecht (Sr). 4.1. Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, Sr is van overeenkomstige toepassing. Op grond van artikel 51, tweede lid, Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen. 4.2. Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen. 4.3. Eiser heeft, zoals in het bestreden besluit is overwogen en door hem niet is weersproken, in zijn hoedanigheid van alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van [BV1] feitelijk zelf alle uitvoeringshandelingen van het in geding zijnde beboetbare feit verricht. Reeds hieruit volgt dat eiser in hier bedoelde zin feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door[BV1]. Anders dan eiser meent, behoeft om tot die conclusie te kunnen komen niet aan de hiervoor in 4.2. vermelde criteria te worden getoetst. Deze criteria worden slechts gehanteerd ter begrenzing van de (strafrechtelijke) aansprakelijkheid voor feitelijke uitvoeringhandelingen van derden, waarvan in dit geval geen sprake is. Om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken hoeft, anders dan eiser meent, het opzet voorts slechts te zijn gericht op de desbetreffende gedragingen en niet op de wederrechtelijkheid daarvan. In het onderhavige geval houdt dit in dat het opzet gericht diende te zijn op voormelde uitvoeringshandelingen en niet (tevens) op het overtreden van de in artikel 2:11, eerste lid, van de Wft neergelegde verbodsbepaling. Gesteld noch gebleken is dat deze uitvoeringshandelingen niet willens en wetens zijn verricht door eiser. De beboetbaarheid 5. Eiser heeft betoogd dat sprake is van afwezigheid van alle schuld wegens rechtsdwaling ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de in geding zijnde gedragingen. Daarbij heeft eiser naar voren gebracht dat hij is afgegaan op het advies van zijn advocaat, een persoon aan wie volgens hem zodanig gezag valt toe te kennen dat hij in redelijkheid op de deugdelijkheid van dit advies mocht vertrouwen. 5.1. In het advies dat eiser van zijn advocaat per e-mail van 5 maart 2009 heeft ontvangen is onder meer het volgende opgenomen: “Bij het opstellen van de documentatie ben ik ervan uitgegaan dat het vastgoed dat wordt gefinancierd met de opbrengst van de obligatielening eigendom zal zijn van een of meer vennootschappen/rechtspersonen die deel uitmaken van dezelfde groep als [A] en [BV1]. In de documentatie heb ik deze groep [naam] Groep gedoopt. Ik heb dat gedaan omdat het een wettelijk vereiste is dat [BV1] het geld uitleent aan vennootschappen/rechtspersonen die behoren tot dezelfde groep als [BV1]. Leent [BV1] geld uit aan één of meer andere, niet met haar in een groep verbonden vennootschappen of rechtspersonen zonder te beschikken over een bankvergunning, dan handelt [BV1] in strijd met het bepaalde in de Wft.” 5.2. Uit de hiervoor geciteerde tekst blijkt dat eisers advocaat onvoldoende informatie had over de bestaande dan wel voorgenomen verbanden tussen [BV1] en de vennootschappen waaraan de aangetrokken gelden uitgeleend zouden worden om te kunnen beoordelen of aan de Wft zou worden voldaan, in het bijzonder artikel 2:11, tweede lid, van de Wft waarin, in samenhang bezien met artikel 3:2 van de Wft, is bepaald dat de in artikel 2:11, eerste lid, van de Wft neergelegde verbodsbepaling - onder strikte voorwaarden - niet van toepassing is indien degene die de gelden ter beschikking verkrijgt, deze voor ten minste 95 procent uitzet binnen het concern waartoe hij behoort. Nog daargelaten dat de wet op dit punt duidelijk is nu in het tweede lid van artikel 3:2 van de Wft uitdrukkelijk is opgenomen dat onder een concern wordt verstaan de gezamenlijkheid van een rechtspersoon en haar dochtermaatschappijen, mocht eiser er dan ook niet op vertrouwen dat met de door hem gekozen structuur van [BV1] de Wft niet zou worden overtreden. Het beroep op rechtsdwaling faalt derhalve. 5.3. Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat DNB niet op grond van artikel 1:80 van de Wft, in samenhang bezien met artikel 5:1, derde lid, van de Awb, bevoegd was om eiser een bestuurlijke boete op te leggen wegens het leiding geven aan de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door [BV1]. De hoogte van de boete 6. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat DNB bij het bepalen van de mate van verwijtbaarheid onvoldoende heeft laten meewegen dat hij ter voorkoming van overtreding van de Wft voorafgaand aan het aantrekken van gelden advies bij zijn advocaat heeft ingewonnen en dat hij, nadat hij op de hoogte was geraakt van de overtreding, zich heeft ingespannen om deze te beëindigen, maar dat dit feitelijk onmogelijk was. Voorts heeft DNB volgens eiser onvoldoende gemotiveerd dat de door hem verstrekte financiële gegevens onvoldoende aanknopingspunten bieden om de boete op grond van zijn draagkracht te matigen. 6.1. Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 2.000.000,-. DNB heeft dit basisbedrag gematigd met 25% op grond van verminderde verwijtbaarheid van eiser en vervolgens de boete verder gematigd naar € 150.000,-, gezien de omvang van de aangetrokken gelden en de overige feiten en omstandigheden. Voor een verdere matiging van de boete op grond van onvoldoende draagkracht van eiser heeft DNB geen aanleiding gezien. 6.2. Het feit dat eiser advies bij zijn advocaat heeft ingewonnen noch de inhoud van het vervolgens gegeven advies biedt grond voor het oordeel dat DNB niet heeft kunnen volstaan met een matiging van voormeld basisbedrag met 25%. DNB heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser aanleiding had moeten zien om nader advies in te winnen, eventueel bij DNB. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking hetgeen zij hiervoor in 5.2. heeft overwogen. De gestelde inspanningen van eiser om de overtreding te beëindigen, bieden evenmin grond voor het oordeel dat DNB niet met voormelde matiging heeft kunnen volstaan. Zoals is overwogen in het bestreden besluit, had eiser de overtreding onder meer kunnen beëindigen door als bestuurder van [BV1] de door [BV2] gegeven onvoorwaardelijke garantie in te roepen om de obligatiehouders hun vorderingen terug te betalen. Dat deze garantie, naar eiser stelt, slechts als doel had het aanvullen van een eventueel tekort dat ontstaat na de executie van het vastgoed, maakt dit niet anders, reeds nu de gegeven garantie zelf vermeldt dat deze geldt voor alle verplichtingen van [BV1] die zijn of nog zullen ontstaan door de uitgifte van de obligatieleningen. Zoals in het bestreden besluit eveneens is overwogen, had eiser bovendien nieuwe financiële bronnen kunnen aanboren om de obligatiehouders terug te kunnen betalen. 6.3. Ook in de door eiser - eerst bij de hoorzitting van 3 december 2012 - overgelegde financiële gegevens heeft verweerder geen grond hoeven zien voor verdere matiging van de boete. Hoewel DNB eiser meerdere malen heeft verzocht om schriftelijke bewijsstukken over te leggen van de recente stand van zaken van zijn vermogens- en inkomenspositie, heeft eiser volstaan met het overleggen van een kopie van de aangiften Inkomstenbelasting 2009 en 2010. Evident is dat op grond van uitsluitend deze financiële gegevens niet de actuele draagkracht van eiser kan worden vastgesteld. Ter voldoening aan de op haar rustende motiveringsplicht ter zake heeft DNB in het bestreden besluit dan ook kunnen volstaan met de opmerking dat de door eiser overgelegde financiële gegevens, mede vanwege de gedateerdheid daarvan, onvoldoende aanknopingspunten bieden om de boete op grond van onvoldoende draagkracht te matigen. De openbaarmaking van de boeteoplegging 7. Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiser dat, nu hem de bestuurlijke boete ten onrechte is op gelegd, het boetebesluit nimmer gepubliceerd had mogen worden. 8. Het beroep is ongegrond. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.