ECLI:NL:RBROT:2014:2396

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 13/4752

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 april 2014 in de zaak tussen

[naam] handelend onder de naam [naam], te [plaats], eiser,

gemachtigde: mr. drs. B.Y. Pije,

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de minister), verweerder,

gemachtigde: mr. I.M.C. Nijland.

Bij besluit van 14 juni 2013 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 10 mei 2013 strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van

€ 4.500,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 maart 2014. Eiser heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door C.O. Huy en P. Hulshof.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 april 2014.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

1.1. Artikel 11a van de Tabakswet luidt:

“1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

(…)

4. Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.

(…)”

Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens onder meer artikel 11a van de Tabakswet.

In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet is het volgende bepaald over overtredingen behorende tot categorie C, waartoe overtredingen van artikel 11a van de Tabakswet worden gerekend:

“Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 600. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 2400, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 4500 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”

1.2. Op grond van artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) wordt verstaan onder zelfstandige zonder personeel: een persoon die voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ondernemer is en geen personeel in dienst heeft.

In de Nota van Toelichting bij het Besluit is te lezen (Stb. 2011, 337, blz. 9):

“Over wat onder personeel in de context van dit besluit wordt verstaan zij het volgende opgemerkt. De tabakswetgeving beoogt onder meer bescherming tegen tabaksrook te bieden, ongeacht of die bescherming gericht is op gebruikers van bepaalde ruimten of op personen die die ruimten heel functioneel benutten, namelijk om daarin arbeid te verrichten (zie bijvoorbeeld de ruime redactie van artikel 10 van de Tabakswet: in een ruimte arbeid verrichten). Zo beschouwd raakt de tabakswetgeving aan de arbeidsomstandigheden van hen die arbeid verrichten. Gezien die beschermende functie moeten begrippen in de tabakswetgeving als werknemer, werkgever, personeel e.d. ruim worden uitgelegd, in die zin dat uitgegaan wordt van de ruimere betekenis van die begrippen in de Arbeidsomstandighedenwet in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. In het geval van dit besluit gaat het steeds om de personen die krachtens overeenkomst arbeid verrichten in het horecabedrijf. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – doet daarbij niet ter zake. Als de wederpartij van de café-exploitant (de werknemer, de uitzendkracht, de stagiaire of de vrijwilliger) krachtens mondelinge of schriftelijke overeenkomst gehouden is de instructies van die exploitant op te volgen bij het uitoefenen van werkzaamheden in het horecabedrijf en dus in een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie staat tot laatstgenoemde, verdient de werknemer bescherming tegen tabaksrook. De precieze aard van zijn werkzaamheden in het horecabedrijf – tappen, glazen spoelen, glazen ophalen, etc. – doet daarbij evenmin ter zake. In deze gevallen kan dus geen beroep gedaan worden op de uitzondering.”

2.1. In een door een controleur van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), tevens bijzonder opsporingsambtenaar, opgemaakt proces-verbaal tijdens een inspectie op 15 december 2012, om 21:00 uur bij de horeca-inrichting van eiser, gevestigd aan [...] (de horeca-inrichting), zijn door hem op ambtseed de volgende inspectiebevindingen vastgelegd:

“(…)

Ik, verbalisant kon onbelemmerd via de entreedeur naar binnen lopen. Ik zag geen aanduiding op de deur met de vermelding van een rookverbod of vergelijkbare strekking zoals bedoeld in artikel 3, vierde lid van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. Ik zag dat er in deze ruimte een bar stond. Ik zag dat er op de bar een tappunt voor bier was geplaatst. Ik, verbalisant zag in het café geen aanduiding roken verboden” of andere mededelingen of pictogrammen met dezelfde strekking.

Ik, verbalisant zag een man achter de bar staan. Ik, verbalisant zag dat deze man achter de bar werkzaamheden verrichtten. Ik zag de man onder andere een glas met cola vullen. Hieruit bleek mij dat in deze ruimte werkzaamheden werden verricht als bedoeld in artikel lid, eerste lid van de Tabakswet.

Bij binnenkomst in het voor het publiek toegankelijke deel van deze horeca-inrichting zag ik de, voor tabaksproducten typerende blauwachtige rook en rook ik ook de typische, penetrante geur van tabaksrook. Ik zag dat de rook en de geur afkomstig waren van een sigaret die op dat moment gerookt werd. Ik zag dat er meerdere personen aanwezig waren en ik zag dat er minimaal 4 personen aan de bar zaten, die onder andere een biertje dronken.

Ik, verbalisant, zag dat een vrouw een filtersigaret rookte. Ik zag dat deze vrouw aan een tafeltje recht voor de bar zat. Ik zag op dit tafeltje een glas witte wijn, een pakje filtersigaretten en een asbak gevuld met filtersigarettenpeuken. Filtersigaret is een tabaksproduct zoals bedoeld in artikel 1, onder a, van de Tabakswet. Ik, verbalisant, zag dat de vrouw een trekje van haar brandende sigaret nam. Ik, verbalisant zag dat de vrouw een blauw/grijze walm uitblies.

Ik zag ook dat de voornoemde persoon achter de bar de rokende persoon kon zien roken. Ik hoorde dat hij haar niet aansprak op het feit dat zij rookte. Daarnaast zag en hoorde ik dat hij haar ook niet probeerde te bewegen het roken te staken.

Ik zag en rook dat de tabaksrook afkomstig van tabaksproducten in deze ruimte bleef hangen, waardoor de voornoemde werkzame persoon achter de bar, werd blootgesteld aan deze tabaksrook.

(…)

Ik zag dat de voornoemde ruimte niet aangeduid was als rookruimte. Ook zag ik dat de ruimte niet afsluitbaar was ten opzichte van de andere delen. Tevens werden in deze ruimte structureel horecawerkzaamheden verricht, zodat deze ruimte niet geschikt was om als rookruimte te worden aangewezen. De uitzondering als bedoeld in zowel artikel 2, onder b, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten is derhalve niet van toepassing.

Ik, verbalisant, liep naar de man achter de bar en stelde mijzelf voor als inspecteur van de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit. Ik bracht hem op de hoogte van het doel en de strekking van mijn komst. De man stelde zich voor als [zoon]. Vervolgens vroeg ik of hij de eigenaar was. Ik hoorde dat de man zei: “ik ben de zoon van de eigenaar. De eigenaar is even weg en ik zal hem bellen.” Vervolgens hebben we in de naastgelegen cafetariaruimte ongeveer 5 minuten gewacht. Na enkele minuten kwam er een man de ruimte binnen. Ik, verbalisant, stelde mijzelf voor als inspecteur van de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit.

Ik bracht hem op de hoogte van het doel en de strekking van mijn komst. De man stelde zich voor als de heer [naam], de eigenaar van de bovengenoemde eenmanszaak. Ik, verbalisant, heb de heer van Roeij medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Desgevraagd verklaarde de heer[naam] dat daar gerookt mocht worden, knikkend naar het cafegedeelte.Ik, verbalisant deelde hem mede dat ter zake een boeterapport werd opgemaakt tegen hem, de heer [naam], eigenaar van eenmanszaak [naam].

(…)”

Blijkens een bij het voornoemde proces-verbaal gevoegde uitdraai van het handelsregister van 18 december 2012 is opgeven dat twee personen werkzaam waren in de de horeca-inrichting.

2.2. Na de aanzegging van een boeterapport door NVWA heeft de minister eiseres een voornemen tot boeteoplegging toegezonden, gevolgd door de oplegging van een bestuurlijke boete van € 4.500.-. De minister heeft daarbij in aanmerking genomen dat sprake is van herhaalde recidive en laatstelijk een bestuurlijke boete is opgelegd van € 1.200,- ter zake van hetzelfde feit.

3.1. Eiser betoogt dat hem ten onrechte een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is opgelegd, omdat niet is komen vast te staan dat hij werkgever is. Eiser heeft in dit verband in bezwaar een uitdraai van het handelsregister van 16 mei 2013 overgelegd, waaruit volgt dat het door eiser opgegeven aantal full-time werkzame personen in de horeca-inrichting vanaf 1 januari 2012 is gewijzigd van 2 naar 1 en dat er zowel in de oude als nieuwe situatie geen part-time werkzame personen zijn. Voorts is bijgevoegd een verklaring van de zoon van eiser die is gedateerd op 14 mei 2013, waarin deze verklaart dat hij geen arbeidsovereenkomst of wat voor overeenkomst uit welke hoofde dan ook heeft gesloten met de horeca-inrichting of met eiser. Tevens is overgelegd een brief van de belastingadviseur van eiser van 21 februari 2013 houdende een afmelding met ingang van 1 februari 2013 van eiser als inhoudsplichtige. Eiser meent dat twijfel omtrent de hoedanigheid van eiser gelet op bestendige rechtspraak voor rekening en risico van het bestuursorgaan komt (EHRM 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic) en ABRvS 18 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW3071). Eiser betoogt subsidiair dat op hem geen verplichting tot het instellen van een rookverbod in de zin van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet van toepassing, omdat sprake is van een horecabedrijf in de zin van artikel 1 van het Besluit waarvan de oppervlakte minder dan 70 m2 bedraagt. In dit verband betoogt hij dat de minister – gelet op de onderdelenfuik – niet eerst in de bezwaarfase naar voren kan brengen dat niet is voldaan aan het vereiste van een oppervlakte minder dan 70 m2 en dat de activiteiten van eiser niet in hoofdzaak zouden zijn gericht op het verstrekken van alcoholhoudende drank.

3.2. Uit de rechtspraak volgt dat de in artikel 6, tweede lid, van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde onschuldpresumptie met zich brengt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust om de overtreding aan te tonen en dat de betrokken persoon dient te profiteren van niet te verwaarlozen twijfel ter zake van bewijslevering (vgl. EHRM 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic); GvEA 12 september 2007, zaak T-36/05 (Coats Holdings); HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324 en ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234). Naar het oordeel van de rechtbank laat dit onverlet dat de minister aan een inschrijving in het handelsregister als eenmanszaak, waarbij is opgegeven dat er meer dan één persoon werkzaam is, rechtens het vermoeden kan ontlenen dat sprake is van een werkgeversrelatie in de zin van de tabakswetgeving. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in de tabakswetgeving een ruim materieel werkgeversbegrip wordt gehanteerd en dat het in de macht van de ondernemer ligt om zich in en uit te schrijven in het handelsregister en opgave te doen van het aantal werkzame personen. Eerst indien de ondernemer stelt en aannemelijk maakt dat een dergelijke inschrijving foutief of achterhaald is zal de minister met nader bewijs moeten komen (vgl. Rb. Rotterdam 29 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6601).

3.3. Aan de hand van deze bewijsmaatstaf is de rechtbank van oordeel dat uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de bijzonder opsporingsambtenaar van NVWA en de daarbij gevoegde uitdraai uit het handelsregister afdoende blijkt dat eiser als werkgever in de zin van de tabakswetgeving moet worden aangemerkt. Ten tijde van die inspectie stond eiser in het handelsregister ingeschreven als eenmanszaak waarin twee personen werkzaam waren. Tijdens de inspectie van 15 december 2012 is verder gezien dat de zoon van eiser achter de bar werkzaamheden verrichtte. De brief van eisers belastingadviseur is voorts belastend voor eiser, omdat die een afmelding met ingang van 1 februari 2013 van eiser als inhoudsplichtige behelst, terwijl de inspectie bij eiser plaatshad op een daarvoor gelegen datum. Het gestelde ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst doet hier gelet op het van toepassing zijnde materiële werkgeversbegrip niet aan af. Voorts kan voorbij worden gegaan aan de wijzigingen die eiser met terugwerkende kracht in het handelsregister heeft doen aanbrengen, omdat een dergelijke wijziging niet verifieerbaar is.

3.4. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat afdoende is komen vast te staan dat eiser als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet moet worden aangemerkt en hij die bepaling – gelet op de waargenomen tabaksrook – heeft overtreden. Hetgeen eiser heeft opgemerkt omtrent de toepassing van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet kan daarom onbesproken blijven.

4. De rechtbank stelt vast dat de minister eiser heeft beboet tegen het tarief dat geldt indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden. Eiser heeft niet weersproken dat sprake is van een vierde beboete overtreding binnen de genoemde termijn. Omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn gesteld noch gebleken.

5. Het beroep is ongegrond.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.