ECLI:NL:RBROT:2014:1804

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 13/3006 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 maart 2014 in de zaak tussen [eiser], te Spijkenisse, eiser, gemachtigde: mr. J.C.A. Keulers, en het dagelijks bestuur van de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid, verweerder, gemachtigde: mr. A.H.F. Kluwen. Bij besluit van 11 oktober 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser met ingang van 15 oktober 2012 disciplinair ontslag verleend op grond van artikel 8:13 van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling (CAR). Subsidiair heeft verweerder eiser op grond van artikel 8:6 van de CAR ontslag verleend. Bij besluit van 28 maart 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard, het primaire besluit gehandhaafd en het ontslag meer subsidiair gebaseerd op artikel 8:8 van de CAR. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2013. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die werd vergezeld door[gemachtigde 1], [gemachtigde 2] en mr. [gemachtigde 3]. Ter zitting zijn [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] gehoord als getuigen. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-, te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. J.J. Klomp en mr. A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2014. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 1.1. Eiser was werkzaam als inspecteur bij de afdeling Toezicht en Handhaving van de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid (OZHZ). Op 24 augustus 2012 heeft een collega van eiser, [getuige 1] ), ten overstaan van [gemachtigde 2], afdelingshoofd Toezicht en Handhaving van OZHZ ([gemachtigde 2]), en[gemachtigde 1] , destijds adjunct-directeur van OZHZ ([gemachtigde 1]) melding gedaan van seksuele intimidatie door eiser. Zij heeft verklaard dat eiser sinds een aantal maanden wekelijks opmerkingen naar haar maakte die door haar als seksueel getint werden ervaren. Specifiek heeft zij verklaard dat hij naar haar heeft geroepen dat hij haar zou pakken tijdens het personeelsuitje in Parijs. Op 27 augustus 2012 heeft collega[collega 2] ([collega 2]) ten overstaan van [gemachtigde 2] en [gemachtigde 1] melding gedaan van seksuele intimidatie. Zij heeft onder meer verklaard dat eiser haar twee keer op haar mond heeft gezoend. Eiser is op 28 augustus 2012 door [gemachtigde 2] en [gemachtigde 1] over deze meldingen en over op alcoholgebruik en integriteit betrekking hebbende klachten geïnformeerd. Eiser is er op deze datum van op de hoogte gesteld dat de directie heeft besloten tot het nader onderzoeken van deze meldingen. [gemachtigde 2] en [gemachtigde 1] hebben vervolgens meerdere collega’s gehoord. Op 10 september 2012 is mondeling aan eiser medegedeeld dat de uitkomst van het onderzoek is dat in ieder geval sprake is van seksuele intimidatie van twee medewerksters. Verweerder heeft eiser vanwege deze uitkomst bij besluit van gelijke datum met onmiddellijke ingang geschorst waarbij hem ook de toegang tot het gebouw is ontzegd. Eiser is vervolgens bij brief van 24 september 2012 op de hoogte gesteld van verweerders voornemen hem te ontslaan waarna verweerder, na kennis te hebben genomen van eisers zienswijze tegen het voornemen, het primaire besluit heeft genomen. 1.2. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser strafontslag verleend op grond van artikel 8:13 van de CAR omdat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim als bedoeld in artikel 16:1:1 van de CAR. Subsidiair heeft verweerder eiser ongeschiktheidsontslag verleend op grond van artikel 8:6 van de CAR, omdat eiser met zijn gedrag blijk heeft gegeven van een mentaliteit en een instelling die niet passen bij het op goede wijze vervullen van zijn functie of enig andere functie binnen de dienst. 1.3. De bezwarencommissie bezwaarschriften gemeentepersoneel (commissie) heeft verweerder in de bezwaarprocedure geadviseerd om het bezwaar gegrond te verklaren omdat verweerder niet heeft gehandeld volgens het Reglement ongewenst gedrag Omgevingsdienst ZHZ 2012 (Reglement). Daarbij is de commissie van mening dat eiser door het niet doorzenden van de meldingen aan de Landelijke Klachtencommissie Ongewenst Gedrag de mogelijkheid is onthouden om zijn versie van het gebeurde voor te houden aan een daartoe geëigende instantie en is het onderzoek onzorgvuldig, onvolledig en niet objectief geweest. De commissie stelt zich met betrekking tot de subsidiaire ontslaggrond op grond van artikel 8:6 van de CAR op het standpunt dat een verbeterkans niet bij voorbaat zinloos zou zijn geweest. 2. Verweerder heeft in afwijking van het advies van de commissie eisers bezwaar bij het bestreden besluit ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat hij het Reglement wel heeft gevolgd en OZHZ primair een eigen verantwoordelijkheid heeft om dergelijke misstanden als goed werkgever op te lossen. Voorafgaand aan het ontslagbesluit is uitvoerig onderzoek verricht naar aanleiding van de meldingen van de betrokken medewerksters en is eiser in de gelegenheid gesteld om zijn standpunt hierover kenbaar te maken. Met betrekking tot artikel 8:6 van de CAR stelt verweerder zich op het standpunt een verbeterkans niet zinvol te achten omdat eiser meermalen heeft blijk gegeven niet te beschikken over de vereiste eigenschappen, mentaliteit en instelling voor het op goede wijze vervullen van zijn functie en zich daarin niet laat bijsturen als hij op zijn gedrag wordt aangesproken. Meer subsidiair heeft verweerder eiser ontslag verleend wegens verstoorde arbeidsverhoudingen op grond van artikel 8:8 van de CAR. 3. Eiser ontkent dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie en betoogt dat het onderzoek dat aan het ontslagbesluit is voorafgegaan niet zorgvuldig is geweest, omdat er in strijd met het Reglement geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden en geen advies met een verslag van bevindingen van de leidinggevende aan de directeur is gezonden. 3.1. Op grond van artikel 8:6, eerste lid, van de CAR kan ontslag aan de ambtenaar worden verleend op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn betrekking anders dan op grond van ziekten of gebreken. Ontslag op grond van dit artikel wordt eervol verleend. Op grond van artikel 8:8 van de CAR kan een ambtenaar die vast is aangesteld eervol worden ontslagen op een bij het besluit omschreven grond, niet vallende onder de gronden in vorige artikelen van dit hoofdstuk genoemd. Op grond van artikel 8:13 van de CAR kan als disciplinaire straf aan de ambtenaar ongevraagd ontslag worden verleend. Op grond van artikel 16:1:1 van de CAR kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege disciplinair worden gestraft. Het dagelijks bestuur van de Gemeenschappelijke regeling Omgevingsdienst Zuid-Holland-Zuid heeft op 20 juni 2012 het Reglement ongewenst gedrag omgevingsdienst ZHZ 2012 vastgesteld. Dit Reglement bevat een procedure welke doorlopen dient te worden alvorens een klacht kan worden ingediend bij de Landelijke Klachtencommissie Ongewenst Gedrag voor de Decentrale Overheid (Landelijke Klachtencommissie). 3.2. De rechtbank is van oordeel dat het bestaan van het Reglement - schriftelijke beleidsregels ter uitvoering van artikel van 3, tweede lid van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 - niet in de weg kan staan aan de zelfstandige toepassing van hoofdstuk 8 van de toepasselijke rechtspositieregeling in de CAR omtrent bestraffing van (alle vormen van) plichtsverzuim. Het behoort tot de taken en bevoegdheden van het betrokken bestuursorgaan zich in gevallen van vermoedelijk plichtsverzuim een eigen oordeel hierover te vormen. Daarbij betekent het niet volgen van de procedureregels van het Reglement nog niet dat geen zorgvuldig en evenwichtig onderzoek zou kunnen plaatsvinden (o.a. Centrale Raad van Beroep van 24 november 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU7813). 3.3. De rechtbank kan verweerder volgen in het standpunt dat de meldingen/klachten van seksuele intimidatie door eiser een onderzoek daarnaar noodzakelijk maakte. Dit onderzoek dient dan wel op een zorgvuldige wijze plaats te vinden. De wijze waarop in het onderhavige geval een onderzoek is ingesteld, voldoet naar het oordeel van de rechtbank gelet op het navolgende niet aan de aan die zorgvuldigheid en deugdelijkheid te stellen eisen. 3.4. De rechtbank leidt uit de stukken af dat verweerder eiser tijdens een gesprek op 28 augustus 2012 ervan op de hoogte heeft gebracht dat er melding was gedaan van door hem gepleegde seksuele intimidatie. Hij is toen niet geïnformeerd wie de meldingen hadden gedaan. Eiser is door de onderzoekers niet gehoord over de door de gehoorde medewerkers afgelegde verklaringen. Eerst op 10 september 2012, de datum waarop hij is geschorst, is hem medegedeeld dat er volgens verweerder in ieder geval sprake is van seksuele intimidatie van twee bij name genoemde medewerksters en dat hij de verklaringen van deze collega’s en de getuigen kon opvragen. Van het gesprek dat op 10 september 2012 met eiser heeft plaatsgevonden is geen verslag opgemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, door eiser niet te horen over wat door zijn collega’s was verklaard, niet voldoende toepassing gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor. 3.5. Het horen van de door verweerder meegebrachte getuigen ter zitting geeft de rechtbank voorts aanleiding om vraagtekens te zetten bij de kwaliteit van de verslaglegging van de meldingen en van de overige verklaringen die aan het strafontslag ten grondslag zijn gelegd. Ter zitting heeft collega [collega 2] verklaard dat het begonnen is in 2008 of 2009. Eiser kwam terug van vakantie, ging op haar bureau zitten en zoende haar op haar mond. Collega [getuige 3] heeft op 11 september 2012 verklaard dat zij er in de tweede helft van 2009 van getuige is geweest dat eiser de kamer waarin zij met [collega 2] zat binnen kwam lopen, zich over [collega 2] heen boog, terwijl het uit zijn houding ten opzichte van [collega 2] duidelijk was dat hij haar zoende. [collega 2] verklaarde vervolgens tegen [getuige 3] dat hij haar op de mond had gezoend. Ter zitting heeft [getuige 3] dit nogmaals verklaard en herhaald dat het in 2009 geweest moet zijn. [collega 2] heeft echter, zoals blijkt uit de op 5 september 2012 opgemaakte verklaring, op 27 augustus 2012 met betrekking tot dit voorval verklaard dat het op dat moment ongeveer anderhalf jaar geleden was. [collega 2] heeft verder op 27 augustus 2012 melding gedaan van de situatie dat eiser haar een paar maanden na dit voorval met collega [getuige 4] tegenkwam op het parkeerterrein bij de arbo-arts. Volgens [collega 2] was [getuige 4] naar haar echtgenoot gelopen, liep eiser om de auto heen, pakte haar beet en zoende haar vol op de mond. Nadat [getuige 4] in, op verzoek van eiser afgelegde, verklaringen van respectievelijk 11 september 2012 en 19 november 2012 had verklaard dat zij vóór de auto stonden en eiser [collega 2] één of twee kussen op haar wang heeft gegeven, heeft [collega 2] op 9 oktober 2012 verklaard dat de verklaring van [getuige 4] niet juist was omdat op het moment waarop eiser haar zoende, eiser en zij aan de andere kant van het busje stonden dan [getuige 4] en haar echtgenoot. Het busje maakte het onmogelijk voor [getuige 4] om te zien hoe eiser haar zoende. Ter zitting heeft [collega 2] echter expliciet verklaard dat zij en haar echtgenoot in de auto zaten toen eiser haar zoende. [getuige 1] heeft op 24 augustus 2012 verklaard dat zij op de dag van de barbecue 28 juni jl. hielp met opblazen van ballonnen. Eiser was daarbij ook aanwezig en vertelde haar hoe goed zij dit wel niet kon. Hij deed dit volgens haar op een toon en met een gezichtsuitstraling daarbij dat zij ervaarde dat hier een seksuele lading aan vast zat. Voorts heeft ze verklaard dat ze onlangs het bordes bij het kantoor opliep, waar eiser ook stond. Hij liet haar zijn ontblote onderarm zien. Hij zei haar ‘de arm is gekneusd maar met of zonder gekneusde arm.. ik pak jou in Parijs.’ Ter zitting heeft [getuige 1] ter zake van de barbecue verklaard dat zij ballonnen aan het opblazen was, en dat eiser zei dat ze dat heel goed kon doen en zij haar mond ook voor andere dingen kon gebruiken. Voorts heeft [getuige 1] ter zitting voor het eerst verklaard over een incident tijdens een strandfeest, waar eiser een heel gesprek over de onzin van monogamie met haar had gevoerd. Ze heeft verklaard dat ze zich hier niet prettig bij voelde dat eiser je van top tot teen continu kon aankijken en lachte als je er wat van zei. 4.5. De rechtbank stelt vast dat de in het kader van het onderzoek opgestelde verklaringen op onderdelen niet overeenkomen en dat de ter zitting afgelegde verklaringen van [collega 2] en [getuige 1] op onderdelen afwijken van wat ze eerder hebben verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank is het onderzoek te snel - binnen twee weken - uitgevoerd door personen die onvoldoende afstand hebben tot de organisatie en die niet tot het instellen van een dergelijk onderzoek zodanig gekwalificeerd waren dat verweerder zich zonder meer achter de conclusies van dat onderzoek kon scharen. Gezien de gevolgen die verweerder aan de uitslag van dit onderzoek heeft verbonden, klemt des te meer dat eiser in deze procedure nauwelijks is gehoord. Gelet hierop kan de rechtbank deze wijze van onderzoek niet bestempelen als een zorgvuldig (waarheids)onderzoek naar plichtsverzuim. Nu het bestreden besluit geheel berust op dit onderzoek, is dit besluit naar het oordeel van de rechtbank niet op zorgvuldige wijze tot stand gekomen. 5. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank ziet geen mogelijkheid - in het kader van de zogenoemde definitieve geschilbeslechting - om zelf in de zaak te voorzien en acht het niet opportuun een bestuurlijke lus toe te passen, nu verweerder een nader onderzoek zal dienen te verrichten. Verweerder zal dan ook opnieuw op het bezwaar dienen te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. 6. Wat betreft het verzoek om verweerder te veroordelen tot schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Awb - die bepaling is op grond van het overgangsrecht op deze zaak nog van toepassing - is het eerst aan verweerder om daarover te beslissen bij het opnieuw beslissen op het bezwaar. 8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).