ECLI:NL:RBROT:2014:1320

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 13/3571 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 februari 2014 in de zaak tussen [eiser], te [plaats], eiser, gemachtigde: J.A. de Bouter, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland.

Bij besluiten van 26 oktober 2012, 7 december 2012 en 25 januari 2013 (de primaire besluiten 1, 2 en 3) zijn eiser boetes opgelegd wegens herhaalde overtredingen van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Bij besluit van 17 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen primair besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren tegen de primaire besluiten 2 en 3 ongegrond. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Verweerder heeft de verzending van primair besluit 1 met verzendlijsten onderbouwd. Eiser heeft die verzending als zodanig niet betwist, maar aangevoerd dat hij primair besluit 1 niet heeft ontvangen. Naar vaste rechtspraak, onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 maart 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW0178), rechtvaardigt de omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, het vermoeden van ontvangst van het besluit. Wanneer het bestuursorgaan de verzending naar het juiste adres aannemelijk heeft gemaakt, ligt het daarom op de weg van de geadresseerde voormeld vermoeden te ontzenuwen door feiten te stellen op grond waarvan de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld. De enkele stelling van eiser dat hij primair besluit 1 niet ontvangen heeft en de verklaring van zijn gemachtigde dat het meerdere keren per jaar fout gaat met de post, acht de rechtbank in dit verband onvoldoende. Nu aangenomen moet worden dat primair besluit 1 op 26 oktober 2012 is verzonden en daartegen eerst op 15 januari 2013 – en dus na het verstrijken van de bezwaartermijn van zes weken – bezwaar is gemaakt, zonder dat is gebleken van omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat eiser in verzuim is geweest, heeft verweerder het bezwaar tegen primair besluit 1 terecht niet-ontvankelijk verklaard. Het daartegen gerichte beroep is derhalve ongegrond. 2. Aan de in bezwaar gehandhaafde primaire besluiten 2 en 3 heeft verweerder ten grondslag gelegd dat bij inspecties in het door eiser geëxploiteerde café [cafénaam] op 1 september 2012 respectievelijk 6 oktober 2012 de dochter van eiser respectievelijk een gitarist/zanger en drummer werkzaamheden verrichten, terwijl er werd gerookt. Om die redenen is, aldus verweerder, sprake van overtredingen van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, omdat er door de werkgever onvoldoende maatregelen zijn getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Op grond daarvan heeft verweerder, eerdere overtredingen in aanmerking genomen, voor de twee overtredingen boetes van € 2.400,- en € 4.500,- aan eiser opgelegd. 3.1 Naar deze rechtbank eerder heeft geoordeeld (uitspraak van 29 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6602), wordt, gelet op de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek horeca en andere ruimten (hierna: het Besluit), in het kader van de tabakswetgeving uitgegaan van een ruime betekenis van de begrippen werknemer, werkgever en personeel. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – doet daarbij niet ter zake en uitgegaan wordt van de ruimere betekenis van het begrip werknemer in de Arbeidsomstandighedenwet, in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. 3.2 Artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Arbeidsomstandighedenwet – voor zover hier relevant – sluit van het werknemersbegrip uit degene die als vrijwilliger arbeid verricht. Ingevolge het derde lid van dat artikel – voor zover hier relevant – is vrijwilliger de persoon, die niet bij wijze van beroep arbeid verricht voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting en die geen werknemer is in de zin van artikel 2 van de Wet op de loonbelasting 1964. 3.3 Eiser heeft zich, onderbouwd met een verklaring van zijn dochter en administratieve bescheiden waaruit blijkt dat zij per 31 oktober 2009 uit dienst is getreden, op het standpunt gesteld dat zijn dochter op vrijwillige basis slechts af en toe hand- en spandiensten verrichtte en derhalve moet worden aangemerkt als vrijwilliger en niet als werknemer. Verweerder heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist en ook de rechtbank ziet geen grond om aan de juistheid ervan te twijfelen. 3.4 Verweerder heeft zich ter zitting desgevraagd op het standpunt gesteld dat wanneer geoordeeld zou worden dat de dochter niet als werknemer kan worden aangemerkt, sprake is van overtreding van artikel 11, vierde lid, van de Tabakswet, aangezien eiser geen rookverbod heeft gehandhaafd in het café. Weliswaar geldt deze verplichting ingevolge artikel 3, tweede lid, van het Besluit niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m², maar blijkens eisers Drank- en Horecawetvergunning zoals die gold ten tijde van de overtreding en doorslaggevend is, bedroeg het oppervlak van het café meer dan 70 m², aldus verweerder. 3.5 Eiser heeft gemeentelijke opmetingsstaten in verband met de Drank- en Horecawetvergunning overgelegd, waaruit blijkt dat het oppervlak van het café op 31 januari 1989 is vastgesteld op 78 m² en op 31 januari 2012 op 61,66 m². Blijkens een toelichting van een medewerker van de Gemeente [plaats] is uit het dossier niet te herleiden hoe het kennelijk door verweerder gehanteerde oppervlak van 107 m² tot stand is gekomen. De medewerker acht het aannemelijk dat niet-exploiteerbare ruimten zijn meegenomen in eerdere metingen en dat hierdoor het verschil in vierkante meters is ontstaan, maar kan dit niet onderbouwen met dossierstukken. Eiser heeft daarbij verklaard dat het café sinds 1989 niet is verbouwd. 3.6 Zoals de rechtbank al meerdere keren heeft geoordeeld, onder meer in haar uitspraak van 4 april 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8316), heeft de regelgever uit een oogpunt van handhaafbaarheid en zonder in strijd te komen met enige rechtsregel, als uitgangspunt kunnen nemen dat de horecaonderneming, om voor de ontheffing van de plicht een rookverbod in te stellen in aanmerking te komen, een enkele horecalokaliteit dient te exploiteren die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m². Daarmee is echter niet gegeven dat in een situatie waarin de betrokkene achteraf aannemelijk maakt dat bedoelde vergunning uitgaat van een onjuist oppervlak, materieel sprake is van een overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6433), in samenhang bezien met de conclusie bij het arrest, moet worden geoordeeld dat de betrokkene ook op andere wijze aannemelijk kan maken dat de inrichting een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m², zodat het vermelde oppervlak in de Drank- en Horecawetvergunning een weerlegbaar bewijsvermoeden behelst, naar ook al volgt uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 11 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012: BX8157, onder 4.2.4, tweede gedeelte). 3.7 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser aan de hand van de onder 3.5 vermelde gegevens, in aanmerking genomen dat de rechtbank geen reden heeft om te twijfelen aan eisers stelling dat het café sinds 1989 niet is verbouwd, aannemelijk gemaakt dat het oppervlak van het café ten tijde van de overtreding op 1 september 2012 minder bedroeg dan 70 m², zodat geen sprake is van overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Het bestreden besluit kan daarom voor zover daarin primair besluit 2 is gehandhaafd geen stand houden en dient, onder gegrondverklaring van het beroep, in zoverre te worden vernietigd.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin primair besluit 2 is gehandhaafd en herroept primair besluit 2, vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin primair besluit 3 is gehandhaafd wat betreft de hoogte van de opgelegde boete, herroept primair besluit 3 in zoverre en stelt de hoogte van de boete vast op € 2.400,-, bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 160,- vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 105,60, te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2014. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.