ECLI:NL:RBROT:2014:10583

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 14/8906 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Today's Tomorrow B.V., gevestigd te Amsterdam en voor zover hier van belang handelend onder de naam GFH Giro, verzoekster, gemachtigde: mr. dr. M. Klijnstra, en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigde: mr. A.J. Boorsma. Zitting hebben mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, en mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. Aan de zijde van verzoekster zijn verschenen haar gemachtigde, vergezeld door[a] en[b]. Voor de AFM zijn verschenen haar gemachtigde, vergezeld door[c], [d], [e], mr. [f] en [g]. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting op 23 december 2014 heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan. De beslissing en de gronden van de beslissing luiden als volgt. De voorzieningenrechter: wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe; draagt de AFM op de op 18 december 2014 op haar website geplaatste mededelingen over verzoekster van haar website verwijderd te houden; verbiedt de AFM mededelingen over verzoekster te doen die neerkomen op een herhaling van de openbare waarschuwing van 18 december 2014; bepaalt dat deze voorziening voortduurt tot zes weken na de datum van bekendmaking van de beslissing van de AFM op het bezwaar van verzoekster; draagt de AFM op de berichtgeving over verzoekster per ommegaande te rectificeren door het plaatsen van een bericht op haar website met de volgende tekst en verzending van deze rectificatie aan degenen die door de AFM zijn geattendeerd op dit bericht: “Op haar website heeft de AFM op 18 december 2014 meegedeeld dat zij onderzoek doet bij GFH Giro en dat de AFM opvallend veel meldingen heeft ontvangen over de manier waarop deze partij klanten met een woekerpolis benadert. In zijn uitspraak van 23 december 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (bestuursrecht) geoordeeld dat de AFM gelet op artikel 1:94 van de Wet op het financieel toezicht niet bevoegd was de consument op deze wijze in het openbaar te waarschuwen voor GFH Giro en dat de mededelingen over deze partij op de website van de AFM en de attenderingen op deze mededelingen onrechtmatig zijn”; - bepaalt dat de AFM aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt; - veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-. 1. De AFM heeft consumenten op haar website meegedeeld dat zij oplettend moeten zijn bij het oversluiten van beleggingsverzekeringen. De AFM wijst erop dat op deze markt verschillende partijen actief zijn die adviezen geven die mogelijk niet passend zijn voor de consument. Daarbij vermeldt de AFM dat zij momenteel onderzoek doet bij GFH Giro en dat zij opvallend veel meldingen heeft ontvangen over de wijze waarop deze partij klanten met een woekerpolis benadert. 2. Verzoekster betoogt naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht dat deze mededelingen van de AFM zijn aan te merken als een openbare waarschuwing. Door te wijzen op het onderzoek bij GFH Giro en de vele meldingen die over haar zijn ontvangen, geplaatst tegen de achtergrond van de waarschuwing van de AFM oplettend te zijn bij het oversluiten van beleggingsverzekeringen, wordt bij de gemiddelde consument onmiskenbaar de indruk gewekt dat het niet verstandig is om gebruik te maken van de diensten van verzoekster. De consument wordt hiermee in het openbaar gewaarschuwd voor verzoekster. 3. Artikel 1:94, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) bepaalt in welke situaties een openbare waarschuwing mogelijk is. Uit de tekst van de openbare waarschuwing van de AFM volgt niet dat één van deze situaties hier aan de orde is. De AFM heeft ter zitting verklaard de consument in algemene zin te willen waarschuwen voor de praktijken van verzoekster en niet zozeer voor overtreding van een verbodsbepaling uit de Wft door verzoekster. Voor het geven van een dermate algemene waarschuwing, zonder daarbij te concretiseren welke in artikel 1:94, eerste lid, van de Wft vermelde bepaling(en) verzoekster overtreedt, is artikel 1:94 van de Wft naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet bedoeld. De verwijzing van de AFM naar artikel 1:25, tweede lid, van de Wft, artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur en artikel 1, eerste lid, van het Eerste Protocol van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden maakt dit niet anders, nu uitsluitend artikel 1:94 van de Wft de wettelijke grondslag vormt voor het geven van een openbare waarschuwing als hier aan de orde. De AFM was dan ook niet bevoegd tot het geven van deze waarschuwing. Overigens heeft de AFM evenmin aannemelijk gemaakt dat, zou zij daartoe wel bevoegd zijn, het geven van de openbare waarschuwing dermate spoedeisend was dat toepassing van het derde lid van artikel 1:96 van de Wft aangewezen was. 4. Gelet hierop was de AFM niet bevoegd in het openbaar voor verzoekster te waarschuwen op de manier waarop zij dat heeft gedaan. De voorzieningenrechter verwacht dan ook niet dat het besluit van de AFM tot het geven van deze waarschuwing in bezwaar in stand kan blijven. Dat de openbare waarschuwing nog niet is vastgelegd in een besluit als bedoeld in artikel 1:95 van de Wft laat onverlet dat de openbare waarschuwing al wel is gegeven, zodat het bezwaar van verzoekster op de voet van artikel 6:10, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht ontvankelijk is. Een ander oordeel op dit punt zou leiden tot de ongewenste situatie dat tegen een openbare waarschuwing niet de door de wetgever voorziene bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat zolang de toezichthouder deze waarschuwing niet vastlegt in een besluit als bedoeld in artikel 1:95 van de Wft. 5. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het verzoek toewijzen zoals is vermeld onder “Beslissing”. 6. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat de AFM aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 7. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1). Waarvan proces-verbaal, griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.