ECLI:NL:RBROT:2013:CA3240

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/392422 / HA ZA 11-2187

Vonnis van 5 juni 2013

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats 1],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.R. Arema te Rotterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. M.C. Houwing te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de beschikking benoeming bijzonder curator ex art 1:250 BW in de procedure met zaak- en rekestnr. 401958/HA RK 12-342 en de daarin genoemde processtukken uit onderhavige procedure

- de brief van de bijzonder curator d.d. 31 januari 2013

- de akte van [eiseres]

- de akte van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie en in reconventie

2.1. De rechtbank verwijst naar de in de hierboven genoemde beschikking vastgestelde feiten. Die feiten gelden ook in de onderhavige procedure.

2.2. De door [eiseres] ingestelde vordering - dat de urn met de as aan haar moet worden afgegeven - is gegrond op een onrechtmatige daad. Deze onrechtmatige daad omvat het door [gedaagde] ombrengen van [eiseres] dochter [persoon 1] en daarnaast de weigering van [gedaagde] om de urn met as af te geven.

[eiseres] heeft hier aan toegevoegd dat zij de as naar Hindoestaans gebruik wil doen verstrooien, nadat een Hindoestaans ritueel heeft plaatsgevonden, naar de rechtbank begrijpt volgens de Sanatan Dharm(a) stroming.

Tegen het, hierna nog te bespreken, advies van de bijzonder curator heeft [eiseres] de volgende bezwaren. De kinderen zijn te jong om met de uitstrooiing belast te worden en worden aldus belast met het conflict tussen hun grootmoeder en hun vader. Daarnaast zijn de kinderen nog niet in staat om te kiezen volgens welke stroming van het Hindoeïsme de rituelen zouden moeten plaatsvinden.

2.3. De door [gedaagde] ingestelde vordering - bepalen dat de urn met de as ten behoeve van de kinderen wordt bewaard tot het jongste kind 18 is en dat de kinderen daarover vervolgens gezamenlijk beschikken, waarbij [gedaagde] bereid is de daaraan verbonden kosten te dragen - is, zo begrijpt de rechtbank, ingegeven door artikel 59 Wet op de Lijkbezorging.

[gedaagde] is het ook niet eens met het advies van de bijzonder curator. Ook hij vindt de kinderen te jong en voorziet een vergroting van het loyaliteitsconflict waarin zij zich nu al bevinden. Daarnaast heeft hij geen enkel vertrouwen in Bureau Jeugdzorg en de voogdes van de kinderen. In dit kader wijst [gedaagde] verder nog op het onherroepelijke karakter van een uitstrooiing.

2.4. De bijzonder curator heeft met beide partijen en hun raadslieden, met de kinderen, de voogd van de kinderen en de oom en tante waar de kinderen thans wonen, gesprekken gehad. Uit die gesprekken concludeert hij dat consensus niet mogelijk is, omdat de wensen van partijen haaks op elkaar staan. De bijzonder curator meent dat het voor de kinderen van groot belang is dat zij na een lange periode het overlijden van hun moeder kunnen afsluiten door het uitvoeren van rituelen en uitstrooiing van de as. Dit zou, overeenkomstig de wens van de kinderen, moeten plaatsvinden volgens de rituelen van de Arya Samaj. Hiertoe zou de urn ter uitstrooiing moeten worden afgegeven aan Bureau Jeugdzorg, als voogd van de kinderen. In overleg tussen voogd, kinderen en pandit zou dan bepaald kunnen worden wie bij de verstrooiing aanwezig kunnen zijn en of, en zo ja, op welke wijze aan de beide families gelegenheid wordt geboden afscheid te nemen.

2.4. De rechtbank stelt voorop dat het advies van de bijzonder curator een belangrijk richtsnoer moet zijn bij de beoordeling van de vorderingen in conventie en in reconventie. De rechtbank is echter ook gebonden aan de door de partijen in dit geschil ingestelde vorderingen en (de beoordeling van) de gronden daarvoor. In dit kader is van belang dat een rechter in een civiele procedure niet kan toewijzen wat niet gevorderd is en niet kan treden buiten de rechtsstrijd van de tegen elkaar procederende partijen.

2.5. Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste beslissingskader zal de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie bespreken.

2.5.1. Uitgaande van de onherroepelijke veroordeling door het gerechtshof Amsterdam d.d. 19 januari 2010 kan het maatschappelijk onbetamelijk zijn dat [gedaagde] als degene die voor de moord op [persoon 1] veroordeeld is, over de urn beschikt. [eiseres] gaat met haar stellingen op dit punt echter voorbij aan de omstandigheid dat [gedaagde], zoals blijkt uit zijn vordering in reconventie, niet (voor zich)zelf wil beschikken over de urn. Dit kan dan ook geen grond vormen voor toewijzing van de vordering. Dan resteert de vraag of de weigering van [gedaagde] om de urn aan [eiseres] af te geven onrechtmatig is. De vraag of [gedaagde] jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door [persoon 1] om het leven te brengen komt daarnaast in dit kader geen zelfstandige betekenis toe en behoeft dan ook geen beantwoording. Voor de beantwoording van eerstgenoemde vraag zijn de volgende omstandigheden van belang. Uit het advies van de bijzonder curator wordt afgeleid dat er, jarenlang, nauwelijks tot geen contact tussen [persoon 1] en haar familie is geweest. Ook het contact tussen [eiseres] en haar kleinkinderen, zo is ter comparitie meegedeeld, is zeer beperkt van omvang. Verder is van belang dat [persoon 1], [gedaagde] en de kinderen tot een andere Hindoeïstische stroming beho(o)r(d)en dan [eiseres], en dat [eiseres] op de door haar gewenste wijze, volgens de door haar aangehangen rituelen en stroming de as wenst te (doen) verstrooien. Dat betekent dat de bestemming die [eiseres] aan de as wil geven niet in overeenstemming wordt geacht met die van de kinderen als meest directe nabestaanden. Ook acht de rechtbank niet aannemelijk, omdat daartoe onvoldoende is gesteld of gebleken, dat dit in overeenstemming zou zijn geweest met de wens van [persoon 1]. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat de weigering van [gedaagde] om de urn aan [eiseres] af te geven niet onrechtmatig is. Dit betekent dat de vordering in conventie wordt afgewezen.

2.5.2. De vordering in reconventie is, net als het advies van de bijzonder curator, ingegeven door de belangen van de kinderen. Dat betekent dat nog slechts een keuze moet worden gemaakt voor het moment waarop afgifte van de urn zou moeten plaatsvinden: thans aan Bureau Jeugdzorg, ten behoeve van de kinderen, of in 2018 aan de kinderen zelf. In de vordering van [gedaagde] ziet de rechtbank als (enig) bezwaar dat uit het advies van de bijzonder curator blijkt dat de kinderen thans graag willen dat de as van hun moeder wordt uitgestrooid. In het advies van de bijzonder curator ziet de rechtbank, nog afgezien van de omstandigheid dat dit niet in dit geding gevorderd is, de volgende bezwaren. Het laten afgeven van de urn aan Bureau Jeugdzorg brengt met zich dat er nog steeds keuzes te maken zijn. Het gaat dan om de keuze wie op welk moment aanwezig mag zijn en de keuze voor de stroming volgens welke de rituelen en de verstrooiing moeten plaatsvinden. Gelet op de door partijen in dit geding ingenomen standpunten, ook naar aanleiding van het advies van de bijzonder curator, acht de rechtbank aannemelijk dat dit een bron van nieuwe (of voortdurende) geschillen, al dan niet in rechte, en loyaliteitsconflicten voor de kinderen zal opleveren, in ieder geval over de stroming volgens welke de rituelen zouden moeten plaatsvinden. De rechtbank is van oordeel dat de belangen van de kinderen vragen dat een beslissing in dit geschil zo veel mogelijk zou moeten voorkomen dat Bureau Jeugdzorg hierover in conflict en in procedures betrokken raakt, omdat dat ook zijn weerslag zal hebben op de kinderen en hun verwerkingsproces. De wens van de kinderen om de as nu uit te gaan strooien weegt, naar het oordeel van de rechtbank, gelet daarop niet op tegen de duidelijkheid die een vonnis de kinderen nu zou moeten brengen. Daarbij heeft de rechtbank ook in aanmerking genomen de periode van bijna tien jaren die sinds het overlijden van [persoon 1] verstreken is. Dit alles betekent dat de vordering in reconventie wordt toegewezen. Voor alle duidelijkheid worden partijen erop gewezen dat dit ertoe zal leiden dat het door [eiseres] gelegde conservatoire beslag tot afgifte zal vervallen, maar niet eerder dan dat de afwijzing van de vordering in conventie in kracht van gewijsde is gegaan (artikel 704 Rv). Vervolgens zal dan de executie van het vonnis kunnen plaatsvinden.

2.6. In de familierechtelijke betrekkingen tussen partijen wordt aanleiding gevonden om de proceskosten aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De rechtbank

In conventie

Wijst de vordering af.

In reconventie

Bepaalt dat de urn met de as van [persoon 1] in bewaring zal blijven bij Yarden Uitvaartfaciliteiten B.V. gevestigd aan de [adres] te [plaats], tot 17 maart 2018, en dat de kosten die samenhangen met de inbewaringstelling van de urn met de as zullen worden gedragen door [gedaagde].

Bepaalt dat vanaf 17 maart 2018 [personen 2 en 3] gezamenlijk en met instemming van beiden over de urn met de as van [persoon 1] kunnen komen te beschikken, zonder dat daarvoor toestemming van [gedaagde] nodig is, door tezamen om afgifte van de urn met as van [persoon 1] te vragen bij de hiervoor genoemde bewarende partij.

Verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

In conventie en in reconventie voorts

Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin, mr. Th. Veling en mr. K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013.?

2009/1980/2537