ECLI:NL:RBROT:2013:BZ9930

RECHTBANK ROTTERDAM Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 13/1611 ROT 13/1612 uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 april 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] te [C], verzoekster, en [B], te [C], verzoeker, beiden te noemen verzoekers, gemachtigde: mr. G.P. Roth, en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigde: mr. A.A. van Angeren. Bij besluit van 7 maart 2013 (besluit 1) heeft AFM verzoekster een bestuurlijke boete van € 96.000,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tevens heeft AFM besloten de beslissing tot boeteoplegging te publiceren. Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Bij besluit van eveneens 7 maart 2013 (besluit 2) heeft AFM verzoeker een bestuurlijke boete van € 96.000,-- opgelegd wegens het feitelijk leiding geven aan de overtreding van artikel 5:2 van de Wft door verzoekster. Tevens heeft AFM besloten ook deze beslissing tot boeteoplegging te publiceren Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Voorts hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de besluiten 1 en 2 voor zover deze zien op het openbaar maken van de boeteoplegging. Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 12 april 2013, alwaar de zaken gevoegd zijn behandeld. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens is verzoeker in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. J. Schrama, werkzaam bij AFM. De voorzieningenrechter wijst beide verzoeken om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2013. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Artikel 5:2 van de Wft luidt als volgt: ”Het is verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.” Artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft luidt: ”Artikel 5:2 is niet van toepassing op het aanbieden van effecten aan het publiek, indien de aangeboden effecten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde - ten tijde in geding - van ten minste € 50.000 per belegger.” 2. Artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat per 1 juli 2009 van kracht is geworden, luidt: ”Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.” Artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) luidt: ”Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.” Artikel 5:41 van de Awb, dat eveneens per 1 juli 2009 van kracht is geworden, bepaalt dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. 3. Verzoekster is een grote particuliere bosbouwonderneming met teakplantages in Brazilië. Naar aanleiding van een melding van een consument is AFM op 30 september 2010 een onderzoek gestart naar de door verzoekster verrichte activiteiten ten aanzien van het aanbieden van Jubileum Jaarrente Certificaten. Daarbij is gebleken dat verzoekster vanaf 2006 Rente Certificaten en (Jubileum) Jaarrente Certificaten aan het publiek heeft aangeboden, die konden worden verkregen door inbreng van eerder door beleggers gekochte participaties in teakplantages, die waren uitgegeven door het gelieerde en per 7 december 2010 in staat van faillissement verklaarde [E] ([E]), in vrijwel alle gevallen aangevuld met een contante betaling. AFM heeft geconcludeerd dat verzoekster in individuele gevallen een te hoge waarde heeft toegekend aan de [E]-participaties en dat de economische tegenwaarde van de door verzoekster aangeboden certificaten lager was dan het door verzoekster vastgestelde bedrag en minder bedroeg dan € 50.000,--. AFM heeft zich op grond van deze bevindingen op het standpunt gesteld dat de aanbieding niet viel onder de uitzondering van artikel 5:3, eerste lid, onder c, van de Wft en een overtreding van artikel 5:2 van de Wft oplevert. Het onderzoek van AFM ziet op de periode van 1 juli 2009 tot 22 maart 2011 en op vier van de in totaal zeven onderzochte dossiers. Daaruit blijkt dat de waarde van de door de beleggers ingebrachte [E]-participaties lager was dan de door verzoekster bij de transacties aan die participaties toegekende waarde. De economische tegenwaarde was in drie gevallen globaal tussen € 30.000,-- en € 35.000,--. 4. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat de onderhavige boeteopleggingen en beslissingen tot publicatie zien op gedragingen die zijn aangevangen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en met ingang van de wijzigingen van de Vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009. Daar vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime is gaan gelden, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden voorafgaand aan 1 augustus 2009. 5. Bij de beoordeling van de verzoeken is allereerst van belang of naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de door de AFM gestelde overtreding van de verbodsbepaling heeft plaatsgevonden, of de oplegging van een boete redelijk is en of de hoogte van de boete niet (voorshands) onevenredig is. Alleen wanneer al deze vragen bevestigend worden beantwoord en de AFM ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft is gehouden tot openbaarmaking van de boeteoplegging, staat vervolgens, gelet op het vierde lid van genoemd artikel - en zonder ruimte voor een verdergaande belangenafweging - ter beoordeling of die openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, in welk geval de openbaarmaking achterwege dient te blijven. De voorzieningenrechter wijst ter zake van de in deze procedure aan te leggen toetsing op zijn vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN: BF1175), 28 januari 2010 (LJN: BL1972) en 12 februari 2010 (LJN: BL3956). 6. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de prospectusplicht voor haar niet gold, omdat de aangeboden certificaten vielen onder de uitzondering zoals bedoeld in artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft. Verzoekster betoogt dat AFM het begrip “tegenwaarde” in bedoeld artikel onjuist hanteert, omdat daarin niet besloten ligt dat de ingebrachte [E]-participaties uitsluitend mogen worden gewaardeerd volgens de netto contante waarde-methode (ncw-methode), die verzoekster voor haar eigen bosbouwactiva hanteert in haar jaarrekening, Daarbij heeft zij erop gewezen dat de jaarrekening bovendien jaren later per ultimo 2008 wordt vastgesteld. Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat de door haar betaalde prijs voor de verschillende participaties het resultaat is van normale onderhandelingen met individuele investeerders en dat dit bedrag met eventuele bonus en bijbetaling dan ook heeft te gelden als tegenwaarde voor de bedoelde participaties. Van een kunstmatig hoge prijs is dan ook geen sprake, aldus verzoekster. 7. Uit de stukken blijkt dat verzoekster haar teakplantages in haar jaarrekening over 2008 waardeerde op basis van voornoemde ncw-methode. Met de waarderingsmodellen van Pöyry en James W. Sewall Company heeft zij de toekomstige kasstromen ingeschat en die met een disconteringsvoet van 11% contant gemaakt. Ook in de brochures ‘Jaarrente Certificaten, januari 2007’ en ‘Rente Certificaten, januari 2007’ gaf verzoekster aan dat de bosbouwactiva werden gewaardeerd met gebruik van deze ncw-methode. Uit de stukken blijkt eveneens dat volgens de International Accounting Standard (IAS) in het geval van biologische activa bij een niet transparante en actieve markt deze waarderingsmethode wordt aanbevolen. Wat hier verder ook van zij, het kan ondanks het feit dat de wetgever over het begrip “tegenwaarde” niet veel meer zegt dan dat het zou gaan om de “economische tegenwaarde” en ondanks de omstandigheid dat in het algemeen meerdere waarderingsmethodes in de jaarrekening kunnen worden toegepast, niettemin naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nooit zo zijn dat op een illiquide markt bij inbreng in natura en als resultaat van onderhandelingen een zodanig groot verschil ontstaat met de waardering van de bosbouwactiva in de jaarrekening als hier aan de orde, waarbij de uiteindelijke prijs voor de verschillende transacties gelijk is, namelijk tenminste € 50.000,--. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet het ervoor gehouden worden dat er sprake is van een constructie om artikel 5:2 van de Wft te omzeilen. Verzoeker heeft ter zitting ook verklaard bekend te zijn met het in artikel 5:2 van de Wft vervatte verbod en zich ervan bewust te zijn geweest dat de waarde van de certificaten op ten minste € 50.000,-- uit moest komen. Aan de gestelde strijd met het ‘lex certa’ gebod vanwege de gestelde onduidelijkheid in de uitzonderingbepaling als bedoeld in artikel 5.3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft, komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe. 8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster aan de omstandigheid dat AFM in 2012 uit hoofde van haar toezichthoudende taak op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) niet heeft gemeld dat de betreffende certificaten waren uitgegeven in strijd met de prospectusplicht van artikel 5:2 van de Wft niet de conclusie kan verbinden dat bedoeld artikel niet is overtreden. Immers de Whc is gericht op het tegengaan van oneerlijke handelspraktijken, terwijl het gedragstoezicht van AFM uit hoofde van de Wft is gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. 9. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster artikel 5:2 van de Wft heeft overtreden en dat deze overtreding ertoe heeft geleid dat de beleggers wettelijk verplichte informatie is onthouden, waarop zij hun beleggingsbeslissing hadden kunnen baseren. AFM was dan ook in beginsel bevoegd verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen. Op grond van de artikelen 1:80 en 1:81 van de Wft, zoals deze luidden ten tijde in geding, in verbinding met de artikelen 2 en 3 van het Besluit boetes Wft, was op deze overtreding een boete van € 96.000,-- (categorie 5) van toepassing. 10. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de door verzoekers genoemde nog ontbrekende stukken als op de zaak betrekking hebbende stukken, eventueel met een beroep op beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Awb, te zijner tijd in de bodemprocedure nog worden overgelegd, maar is van oordeel dat het ontbreken van deze stukken voor de onderhavige voorlopige beoordeling geen consequenties heeft 11. AFM heeft aan het bestreden besluit 2 tevens ten grondslag gelegd dat verzoeker een bestuurlijke boete wordt opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 5.2 van de Wft door verzoekster in de periode van 1 juli 2009 tot 22 maart 2011. 12. Verzoeker is sinds 20 april 2007 één van de twee bestuurders van [D], welke vennootschap enig bestuurder van verzoekster is. Verzoeker hield zich, zoals ter zitting niet is betwist, bezig met de verkoop van de certificaten aan beleggers en heeft ten minste 189 overeenkomsten met beleggers, waarbij [E]-participaties werden ingebracht, ondertekend. 13. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de overtreding door verzoekster aan verzoeker kan worden toegerekend. Anders dan verzoeker meent kan nu AFM de periode waarop de overtreding ziet heeft beperkt tot het tijdvak 1 juli 2009 tot 22 maart 2011 een bevoegdheidsgrondslag voor het opleggen van een bestuurlijke boete aan een feitelijk leidinggevende vanaf 1 juli 2009 worden gevonden in artikel 5:1, derde lid, van de Awb. 14. De vraag of AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de haar toekomende bevoegdheid aan verzoekers een boete op te leggen, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. AFM heeft in de besluiten 1 en 2 en ter zitting voldoende onderbouwd waarom zij de overtreding ernstig genoeg acht om een boete op te leggen. De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat hem niet is gebleken dat verzoekers van deze overtreding geen enkel verwijt valt te maken. In hetgeen verzoekers hebben aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot een ander oordeel te komen. 15. De voorzieningenrechter meent voorts dat de aan verzoekers opgelegde boetes van ieder € 96.000,-- niet op voorhand in een wanverhouding staan tot de ernst van de gedraging en het verwijt dat verzoekers valt te maken. De stelling dat de [E]-participanten niet zijn benadeeld en dat het gemis van een prospectus in dit a-typische geval niet ernstig is, deelt de voorzieningenrechter niet - mede gelet op de omzetting van hun participaties naar effecten - en daarin kan dan ook geen reden zijn gelegen tot matiging van de boetes. Hetzelfde geldt voor het - door AFM bestreden - betoog dat AFM en De Nederlandsche Bank druk zouden hebben uitgeoefend op verzoekster om de participaties te kopen, teneinde de financiële nood van [E] te lenigen. Nu cumulatie van boetes niet op voorhand onmogelijk is, valt niet uit te sluiten dat de boetes in bezwaar, mede gelet op het bepaalde in artikel 5:46, derde lid, van de Awb gematigd dienen te worden. De voorzieningenrechter ziet echter vooralsnog geen aanleiding om de publicaties om die reden achterwege te laten. 16. Nu AFM naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bevoegd is verzoekers een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van artikel 5:2 van de Wft onderscheidenlijk het feitelijk leidinggeven aan die overtreding en van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en kunnen maken, is daarmee gegeven dat AFM gehouden is om over te gaan tot vroegtijdige publicatie, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet - te weten het bevorderen van ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat daarvan sprake is. Dat door enkel tijdsverloop publicatie niet meer zinvol is, valt niet in te zien. 17. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de schorsing van de in de besluiten 1 en 2 vermelde voorgenomen publicaties als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft te laten voortduren tot na de bekendmaking van de uitspraak. De verzoeken worden derhalve afgewezen. 18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.