ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4170

RECHTBANK ROTTERDAM

Team bestuursrecht 3

zaaknummer: ROT 12/1807

uitspraak van de meervoudige kamer van 7 maart 2013 in de zaak tussen

Nova B.V., gevestigd te Strijen, eiseres,

gemachtigde: mr. M.C.V. Dornstedt,

en

de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, thans de Staatssecretaris van Economische Zaken,

gemachtigde: F. Moek.

Bij besluit van 16 augustus 2011 heeft verweerder eiseres gelast de overtreding van diverse artikelen uit de Flora- en faunawet te beëindigen door de kadavers in de afgelaten bassins bij de noordelijke vloeivelden te Zevenbergen per direct te verwijderen en na verwijdering ervan binnen 12 dagen de bassins met gebiedseigen water te hebben aangevuld tot 0 meter NAP, bij gebreke waarvan een dwangsom wordt verbeurd van € 10.000,00 per dag, met een maximum van € 30.000,00 (hierna: primaire besluit 1).

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 29 augustus 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij besluit van 29 augustus 2011 heeft verweerder ten aanzien van eiseres bestuursdwang toegepast terzake van het in strijd handelen met diverse artikelen uit de Flora- en faunawet

(hierna: primaire besluit 2).

Bij besluit van 31 augustus 2011 heeft verweerder het besluit van 16 augustus 2011 ingetrokken.

Tegen het besluit van 29 augustus 2011 heeft eiseres bij brief van 26 september 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij besluit van 8 november 2011 heeft verweerder de kosten van de toepassing van bestuursdwang bij eiseres in rekening gebracht (hierna: primaire besluit 3).

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 19 december 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij besluit van 21 maart 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten 2 en 3 ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 24 april 2012 beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.

De zaak is op 5 december 2012 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld.

Eiseres is ter zitting verschenen bij gemachtigde, vergezeld door [naam]. Verweerder is verschenen bij gemachtigde, bijgestaan door B. Leijtens.

De rechtbank Rotterdam,

- verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van ’t Laar, voorzitter, en mrs. W.M.P.M. Weerdesteijn en A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van mr. J.V. Baan-de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2013.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep instellen. Het instellen van hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag, binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.

1. Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt in deze wet onder overtreding verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Ingevolge artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb wordt in deze wet onder bestuurlijke sanctie verstaan: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak.

In artikel 5:21 van de Awb is bepaald:

Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

In artikel 5:25 van de Awb is bepaald:

1. De toepassing van bestuursdwang geschiedt op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen.

2. De last vermeldt in hoeverre de kosten van bestuursdwang ten laste van de overtreder zullen worden gebracht.

3. Tot de kosten van bestuursdwang behoren de kosten van voorbereiding van bestuursdwang, voor zover deze zijn gemaakt na het verstrijken van de termijn waarbinnen de last had moeten worden uitgevoerd.

4. De kosten van voorbereiding van bestuursdwang zijn ook verschuldigd, voor zover als gevolg van het alsnog uitvoeren van de last geen bestuursdwang is toegepast.

5. Tot de kosten van bestuursdwang behoren tevens de kosten van vergoeding van schade ingevolge artikel 5:27, zesde lid.

6. Het bestuursorgaan stelt de hoogte van de verschuldigde kosten vast.

Ingevolge artikel 5:31, eerste lid, eerste volzin van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last.

Ingevolge artikel 5:31c, eerste lid, van de Awb heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder bestuursdwang mede betrekking op een beschikking die strekt tot toepassing van bestuursdwang of op een beschikking tot vaststelling van de kosten van de bestuursdwang, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

Artikel 2 van de Flora- en faunawet luidt als volgt:

1. Een ieder neemt voldoende zorg in acht voor de in het wild levende dieren en planten, alsmede voor hun directe leefomgeving.

2. De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor flora of fauna kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voorzover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voorzover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.

Ingevolge artikel 9 van de Flora- en faunawet is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 10 van de Flora- en faunawet is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 van de Flora- en faunawet is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 12 van de Flora- en faunawet is het is verboden eieren van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te zoeken, te rapen, uit het nest te nemen, te beschadigen of te vernielen.

Ingevolge artikel 112, eerste lid, van de Flora- en faunawet is onze Minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.

2. Verweerder heeft bij het bestreden besluit het primaire besluit 2 in stand gelaten en zich daarbij - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat eiseres met de werkzaamheden aan de noordelijke vloeivelden te Zevenbergen in strijd heeft gehandeld met de artikelen 2, 9, 10, 11 en 12 van de Flora- en faunawet. Aangezien op 28 augustus 2011 door de Algemene Inspectie Dienst (hierna: AID) was geconstateerd dat eiseres niet over gegaan is tot het verwijderen van de kadavers in de ontwaterde bassins en het herstellen van de waterstand tot de oorspronkelijke hoogte, is verweerder overgegaan tot het toepassen van bestuursdwang. Gelet op het verspreidingsgevaar van botulisme en het gegeven dat haar al een begunstigingstermijn is gegeven met betrekking tot het opleggen van de last onder dwangsom, heeft verweerder besloten niet nogmaals een begunstigingstermijn te gunnen en heeft verweerder ervoor gekozen om alle kadavers zo spoedig mogelijk te laten verwijderen en beide bassins met water te vullen. Verweerder heeft bij het bestreden besluit tevens het primaire besluit 3 waarbij de door Wegenbouwmij Elshout B.V. (hierna: Elshout) gemaakte kosten voor de werkzaamheden van het verpompen van het water uit de Roode Vaart naar de twee bassins op de noordelijke vloeivelden in rekening zijn gebracht, in stand gelaten.

3. Eiseres stelt in beroep dat verweerder zich in het bestreden besluit hoofdzakelijk bedient van aannames, veronderstellingen en vermoedens. De verweten gedragingen kunnen naar de mening van eiseres niet objectief worden vastgesteld terwijl de toetsing daarvan onmogelijk is. Eiseres wijst er daartoe op dat verweerder geen deugdelijk onderzoek heeft verricht naar het vermeende bestaan van botulisme. Aangezien de gemiddelde temperatuur in juli 2011 ruim onder normaal was, is het niet aannemelijk dat sprake was van botulisme. Eveneens ontbreekt enige toetsbare verslaglegging van de kadavers die ter plaatse zouden zijn aangetroffen. Verweerder heeft bovendien geen deugdelijke veterinaire onderbouwing gegeven voor de doodsoorzaak van de kadavers. Eiseres meent voorts dat verweerder op geen enkele wijze inzicht heeft gegeven in de redenen waarom hij Elshout, de aannemer met de duurste offerte, heeft ingeschakeld. Nu op geen enkele wijze inzichtelijk wordt gemaakt dat er een dreiging voor verspreiding van botulisme aanwezig was, kan dat de beslissing van verweerder om de duurste aannemer in te schakelen naar de mening van eiseres niet rechtvaardigen. Eiseres wijst er voorts op dat er slechts één bassin gevuld diende te worden.

4. Tussen partijen is niet in geschil dat sinds 17 juni 2011 in opdracht van eiseres werkzaamheden zijn verricht aan de noordelijke vloeivelden te Zevenbergen om water van de vloeivelden af te laten. De uitvoerder heeft daartoe een dam afgegraven en sleuven gegraven om de hoeveelheid water, welke sinds 14 mei 2011 (de plaatsing van de dam) was afgedamd, sneller af te voeren naar de nabijgelegen sloot. In de vooraankondiging bestuursdwang van 28 juni 2011 heeft verweerder aangegeven dat de werkzaamheden per direct gestaakt dienen te worden en pas mogen worden hervat, wanneer onderzoek uitwijst dat geen verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet worden overtreden. Bij brief van 1 juli 2011 heeft eiseres aan verweerder laten weten dat de werkzaamheden zijn gestaakt.

Hierbij heeft eiseres de hieronder genoemde quick-scan overgelegd.

Hoewel eiseres in oktober 2010 blijkens de quick-scan Koekoeksedijk Zevenbergen, gemeente Moerdijk, onderzoek heeft laten doen welke natuurwaarden in het kader van de Flora- en faunawet aanwezig zijn op de vloeivelden en derhalve op de hoogte was van de in het gebied aanwezige flora- en fauna, is eiseres tijdens het voortplantingsseizoen en zonder het treffen van (preventieve) maatregelen, zoals het laten vangen van in het gebied aanwezige dieren door een deskundige en deze in een ander geschikte biotoop uit te laten zetten, gestart met bovengenoemde werkzaamheden. De rechtbank is reeds hierom van oordeel dat eiseres niet heeft gehandeld overeenkomstig de in artikel 2 van de Flora- en faunawet genoemde zorgplicht, zodat verweerder bevoegd was het bestreden besluit, voor zover daarbij het primaire besluit 2 in stand is gelaten, te nemen. De door verweerder gestelde strijdigheid met de artikelen 9, 10, 11 en 12 van de Flora- en faunawet behoeft dan ook geen bespreking.

De rechtbank stelt voorts op grond van de stukken vast dat tijdens een controle van het waterschap Brabantse Delta op 19 juli 2011 in het water een meerkoet en eend met verschijnselen van botulisme zijn aangetroffen. Verweerder heeft eiseres op 5 augustus 2011 verzocht de kadavers per direct te verwijderen. Op 10 augustus 2011 heeft het waterschap bij een controle naast de eerder geconstateerde eend en meerkoet met verschijnselen van botulisme (de meerkoet was inmiddels overleden) nog een andere eend en jonge meerkoet met verschijnselen van botulisme aangetroffen. Op 29 augustus 2011 zijn er door de AID drie dode watervogels in de zuid/west hoek van de noordelijke vloeivelden aangetroffen, terwijl op 30 augustus 2011 35 kadavers van watervogels en op 31 augustus 2011 32 kadavers zijn aangetroffen. Gelet hierop en daarbij in aanmerking genomen dat door het ontwateren van de vloeivelden ondiep en stilstaand water ontstond waarin, mede gelet op het zomerseizoen, de botulismebacterie goed gedijt, is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de ontwatering van de bassins gegronde vrees bestond voor botulisme waardoor aanleiding bestond zo spoedig mogelijk tot toepassen van bestuursdwang over te gaan. De rechtbank betrekt hierbij dat eiseres geen gevolg heeft gegeven aan het primaire besluit 1, waarin eiseres een begunstigingstermijn is gegeven om de overtreding van de Flora- en faunawet ongedaan te maken. De rechtbank is van oordeel dat, onder de gegeven feiten en omstandigheden, zoals die uit de diverse door verweerder overgelegde rapportages blijkt, van eiseres mocht worden verwacht dat zij een begin van (tegen)bewijs zou leveren voor haar stelling dat geen gegronde vrees bestond voor botulisme. Eiseres heeft echter geen begin van (tegen)bewijs geleverd. Gelet op het voorgaande heeft verweerder in redelijkheid aan artikel 5:31, eerste lid, van de Awb toepassing kunnen geven.

Verweerder heeft bij het primaire besluit 3 de factuur van Elshout voor het verpompen van het water uit de Roode Vaart naar de twee bassins op de noordelijke vloeivelden over de periode van 5 september 2011 tot en met 12 september 2011 ten bedrage van € 54.394,90 bij eiseres in rekening gebracht. De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de beslissing om Elshout in te schakelen van doorslaggevend belang heeft mogen achten dat dit bedrijf expertise heeft op ecologisch gebied en, gelet op de dreiging van verspreidingsgevaar van botulisme, per direct beschikbaar was om het werk uit te voeren. Nu verweerder voorts heeft verklaard dat de twee bassins met elkaar in verbinding staan, zodat indien één bassin bijgevuld wordt met water, automatisch het andere - in verbinding staande - bassin met water wordt gevuld, is de rechtbank van oordeel dat ook hetgeen eiseres dienaangaande heeft aangevoerd niet leidt tot het oordeel dat verweerder de kosten van de bestuursdwang onjuist heeft vastgesteld.

Het beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.