ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2700

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Haven en Handel zaaknummer / rolnummer: 361655 / HA ZA 10-2619 Vonnis van 13 februari 2013 in de zaak van 1. [eiser 1], wonende te Genève, Zwitserland, 2. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg [eiser 2], gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, eisers, advocaat mr. J. Kneppelhout, t e g e n : [gedaagde], wonende te Bussum, gedaagde, advocaat mr. J.H. Lemstra, Partijen zullen hierna respectievelijk als volgt worden aangeduid: - [eiser 1], - [eiser 2] en - [gedaagde], tenzij anders is vermeld.

1.1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit: - de dagvaarding met producties, - de conclusie van antwoord van [gedaagde] houdende exceptief verweer terzake nietigheid dagvaarding alsmede houdende principale verweren, met producties, - de conclusie van repliek, met producties, - de conclusie van dupliek van [gedaagde], met producties, - de pleitnota van mr. Peters, - de pleitnota van mr. Lemstra, - het proces-verbaal van de pleitzitting van 3 december 2012. 1.2. Bij deze rechtbank is voorts aanhangig de zaak met kenmerk 34223 / HA ZA 09-3431. Daarin treden [eiser 1] en [eiser 2] als eisers op tegen zeven gedaagden, waaronder [gedaagde]. In deze zaak is gelijktijdig gepleit en wordt gelijktijdig vonnis gewezen. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Het is de rechtbank gebleken dat in deze zaak eerst beslissingen moeten worden genomen op enkele meer formele punten voordat kan worden toegekomen aan de beoordeling van de inhoudelijke stellingen. Om die reden zal de rechtbank in dit stadium nog niet definitief feiten vaststellen maar volstaan met een samenvatting en een beoordeling van het geschil ten aanzien van deze formele punten. 2.2. Zeer verkort samengevat komt het geschil tussen partijen op het volgende neer. [eiser 1] is een zeer vermogend man. [eiser 2] is zijn beleggingsmaatschappij. In 2006 zijn [gedaagde] en [eiser 1] met elkaar in contact gekomen. [gedaagde] was destijds als CEO Benelux van Credit Suisse (CS) werkzaam. [gedaagde] heeft volgens [eiser 1] hem daarna op zeer regelmatige basis beleggingsadviezen gegeven buiten zijn dienstverband met CS om. [gedaagde] heeft ten aanzien van een deel van het vermogen van eisers allerhande beleggingsadviezen gegeven. Deze zijn door eisers opgevolgd en vervolgens ondeugdelijk gebleken volgens eisers waardoor zij enorme verliezen hebben geleden. Volgens eisers is aan deze mondelinge overeenkomst tot het verstrekken van beleggingsadvies een einde gekomen op 17 december 2008. [gedaagde] betwist het bestaan van een overeenkomst tot het verstrekken van beleggingsadvies op grond van diverse argumenten, waaronder dat hij altijd heeft gehandeld als medewerker van CS en nooit als zelfstandige opdrachtnemer van eisers. Ook overigens betwist hij gemotiveerd onrechtmatig te hebben gehandeld. [gedaagde] heeft nooit enige vergoeding ontvangen van eisers uit welke hoofde dan ook. 3. De vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] Door [eiser 1] en [eiser 2] is de volgende eis ingesteld: “1. te verklaren voor recht dat [gedaagde] jegens eisers toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen die op hem als beleggingsadviseur rusten, althans dat [gedaagde] jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld; 2. [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de door eisers tengevolge van de tekortkomingen van [gedaagde] geleden en nog te lijden schade vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en 3. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.” 4. De verweren [gedaagde] verzoekt de rechtbank primair om de dagvaarding van 23 februari 2010 nietig te verklaren. Subsidiair verzoekt hij eisers niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen tegen [gedaagde], althans deze vorderingen integraal af te wijzen. Zowel primair als subsidiair vordert hij dat eisers worden veroordeeld in de proceskosten, de wettelijke rente daarover alsmede in de nakosten.

5.1. Zoals hierover overwogen dient de rechtbank eerst aandacht te besteden aan een aantal formele punten. Nietigheid dagvaarding 5.2. [gedaagde] voert aan dat de dagvaarding geen deugdelijke onderbouwing kent. Er zijn juist allerhande aanwijzingen, waaronder overeenkomsten van beleggingsadvies tussen eisers en zijn voormalige werkgever CS, waaruit volgt dat hij niet als privépersoon een dergelijke overeenkomst met eisers is aangegaan. Enig bewijs van de gestelde mondelinge overeenkomst is er niet en evenmin wordt uitgelegd om welke reden Nederlands recht daarop van toepassing zou zijn. Aldus is sprake van schending van artikel 111 lid 2 aanhef onder d Rv. Hierdoor wordt [gedaagde] in zijn processuele belangen geschaad. Om dezelfde redenen dienen eisers in hun vorderingen jegens [gedaagde] niet-ontvankelijk te worden verklaard. Eisers betwisten een en ander gemotiveerd. 5.3. De rechtbank oordeelt dat uit de dagvaarding duidelijk volgt dat eisers stellen dat sprake is van een mondelinge overeenkomst tussen hen als opdrachtgevers en [gedaagde] als opdrachtnemer, strekkende tot het geven van beleggingsadviezen. Eisers stellen dat niettegenstaande het dienstverband van [gedaagde] met CS er sprake is van een zelfstandige overeenkomst en onderbouwen dit aan de hand van producties, waaronder e-mails geschreven door [gedaagde]. Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van een nietige dagvaarding. Evenmin moeten eisers niet-ontvankelijk worden verklaard, temeer nu bij antwoord, dupliek en pleidooi [gedaagde] uitvoerig en op gedetailleerd niveau inhoudelijk verweer weet te voeren. Ontvankelijkheidsverweren 5.4. [gedaagde] voert aan dat [eiser 1] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen dient te worden verklaard omdat het belegde vermogen afkomstig is van [eiser 2] en niet van [eiser 1] die dus geen zelfstandig vorderingsrecht heeft. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Het debat op de pleitzitting heeft zich toegespitst op de positie van eisers in de vereffening van Selectica in de procedure met rolnummer 34223 / HA ZA 09-3431. Uitgaande hiervan oordeelt de rechtbank dat onvoldoende is weersproken door eisers dat het belegde vermogen afkomstig is van [eiser 2] en dat terzake de onderhavige procedure geen sprake is van enige cessie tussen [eiser 2] en [eiser 1]. Dit betekent dat [eiser 1] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 5.5. Hierna zal de rechtbank enkel nog [eiser 2] als procespartij aanmerken en niet langer [eiser 1]. Waar de naam van [eiser 1] wordt gebezigd ziet dit op zijn optreden namens zijn beleggingsmaatschappij [eiser 2], tenzij anders is vermeld. Toepasselijk recht 5.6. Zoals gezegd dient de rechtbank allereerst de nodige formele verweren te beslechten voordat aan de inhoudelijke kant van de zaak kan worden toegekomen. Onder zulke formele verweren begrijpt de rechtbank de kwestie van het recht dat zij moet toepassen. Van belang is dat per rechtsverhouding dit recht dient te worden vastgesteld. Daarbij geldt dat [eiser 2] van mening is dat de rechtbank Nederlands recht moet toepassen. 5.7. [eiser 2] stelt dat tussen [gedaagde] en [eiser 2], in de persoon van haar bestuurder [eiser 1], een overeenkomst van opdracht (het geven van beleggingsadviezen en beheer) tot stand is gekomen. Voorts stelt [eiser 2] dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. 5.8. In de pleitnota stelt [gedaagde] dat Zwitsers recht van toepassing is op zijn eventuele rechtsverhouding met [eiser 2]. [gedaagde] legt hieraan ten grondslag dat al zijn bemoeienissen ten behoeve van de door [eiser 2] verrichte investeringen zijn gedaan uit hoofde van zijn dienstverband met CS, een in Zwitserland gevestigde bank. [eiser 2] betwist dat gemotiveerd. 5.9. De rechtbank overweegt dat dit verweer van materiële aard is waarover later in deze procedure een oordeel wordt gegeven, ook omdat een verband bestaat met het verzoek op grond van artikel 22 Rv dat door [gedaagde] is gedaan en dat onder 5.23. van dit vonnis wordt toegewezen. Partijen mogen zich over de door [eiser 2] in het geding te brengen stukken nog uitlaten en daarna zal de rechtbank zo nodig een oordeel over dit materiële verweer van [gedaagde] geven. 5.10. Voor de vaststelling van het toepasselijke recht op deze eventuele rechtsverhouding uit overeenkomst gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat [gedaagde] niet als werknemer van CS is opgetreden maar zelfstandig. Als hij als werknemer van CS heeft gehandeld heeft, is immers geen sprake van een overeenkomst tussen [eiser 2] en [gedaagde] en dienen de vorderingen van [eiser 2] op deze grondslag te worden afgewezen. 5.11. Allereerst de door [eiser 2] gestelde overeenkomst van opdracht tussen [eiser 2] en [gedaagde]. [eiser 2] is gevestigd in Luxemburg. [gedaagde] is woonachtig in Nederland. [gedaagde] was destijds CEO van CS in de Benelux en woonde tijdens de uitoefening van deze functie in Nederland. Gebleken is dat [gedaagde] vanuit zijn woonhuis veelvuldig per e-mail (via zijn persoonlijke mailaccount of door in te loggen op de digitale werkomgeving van CS) contact hield met [eiser 2], in de persoon van met name [eiser 1]. 5.12. Ter bepaling van het toepasselijke recht komt niet in aanmerking EU-verordening nr. 593/2008, oftewel de “Rome I-verordening” (hierna: Rome I-Vo), aangezien de gestelde overeenkomst gesloten is voor de dag van inwerkingtreding van de Rome I-Vo, op 17 december 2009. Voordien gold het EEG-Verdrag van 19 juni 1980, oftewel het “EVO”. Gelet op de onder 5.17. vermelde datum van 1 augustus 2007 moet de rechtbank het EVO toepassen. Voorop staat ingevolge het EVO de rechtskeuze, die uitdrukkelijk moet zijn gedaan dan wel voldoende duidelijk moet blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval (art. 3 EVO). Een dergelijke rechtskeuze is echter gesteld noch gebleken. Bij gebreke van zulke rechtskeuze moet dan ook het toepasselijke recht gevonden worden aan de hand van de objectieve verwijzingsregels van artikel 4 EVO. De prestatie van [gedaagde], het geven van adviezen op beleggingsgebied, valt aan te merken als de kenmerkende prestatie in de zin van het tweede lid van artikel 4 EVO. Nu [gedaagde] zijn gewone verblijfplaats in de zin van dat tweede lid van artikel 4 EVO in Nederland heeft, volgt uit die bepaling dat in beginsel Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is. Dit lijdt slechts uitzondering als uit het geheel der omstandigheden blijkt dat deze overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan Nederland (art. 4 lid 5, tweede volzin, EVO). Zulke omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken. Daarom is de rechtbank van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst tussen [eiser 2] en [gedaagde]. 5.13. Voor de bepaling van het recht dat van toepassing is op de onrechtmatige daad die [gedaagde] jegens [eiser 2] zou hebben gepleegd geldt het volgende. [eiser 2] is gevestigd in Luxemburg. [gedaagde] woont in Nederland. Aldus zou de EU-verordening nr. 864/2007, oftewel de “Rome II-Verordening” (hierna ook: Rome II-Vo), van toepassing zijn ware het niet dat deze materieel toepasselijke verordening ingevolge artikel 31 Rome II-Vo slechts van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na de inwerkingsdatum 11 januari 2009 van deze verordening, zodat deze verordening niet temporeel toepasselijk is. Bij gebreke van andere toepasselijke, voor Nederland bindende, internationale en communautaire regelingen inzake het toepasselijk recht op een onrechtmatige daad, dient het toepasselijk recht te worden aangewezen door de verwijzingsregels van het commune Nederlandse internationale privaatrecht. Dit betekent dat de rechtbank de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Stb. 2001, 190) (hierna: WCOD) moet toepassen. 5.14.

De rechtbank: beveelt [eiser 2] om alle tussen [eiser 2] en/of [eiser 1] en CS gesloten overeenkomsten tot 1 augustus 2007, de datum waarop [eiser 2] 10 miljoen euro in Selectica heeft geïnvesteerd, inclusief de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden, bij conclusie na tussenvonnis in het geding te brengen ter rolzitting van 13 maart 2013, bepaalt dat [gedaagde] een antwoordconclusie na tussenvonnis mag indienen, houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. Th. Veling en mr. J.A Moolenburgh en is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013 1354/1980/901

De hoofdregel(s) van de WCOD is(zijn) neergelegd in artikel 3, dat als volgt luidt: Artikel 3 WCOD 1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. 2. In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien. 3. Indien dader en benadeelde in dezelfde staat hun gewone verblijfplaats onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben, is in afwijking van het eerste en tweede lid het recht van die Staat van toepassing. 5.15. Op deze hoofdregel(s) zijn twee uitzonderingen in de WCOD geformuleerd. Voorop staat het bepaalde in artikel 6 WCOD inzake een rechtskeuze: indien partijen het op de verbintenis uit onrechtmatige daad toepasselijke recht hebben gekozen, is in afwijking van de artikelen 3 tot en met 5 tussen hen dit recht van toepassing, welke rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn gedaan of anderszins voldoende duidelijk moet blijken. Bij gebreke van een rechtskeuze moet acht geslagen worden op de in artikel 5 WCOD opgenomen regel inzake zogeheten ‘accessoire aanknoping’: indien een onrechtmatige daad “nauw verbonden” is met een “tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding” kan [curs.; Rechtbank] in afwijking van het bepaalde in artikel 3 WCOD - overigens ook in afwijking van het bepaalde in artikel 4 WCOD - op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. 5.16. Een rechtskeuze die voldoet aan de vereisten van artikel 6 WCOD is gesteld noch gebleken. Bij gebreke van een overeenkomst tussen [eiser 2] en [gedaagde] komt de accessoire-aanknopingsregel van artikel 5 WCOD evenmin voor toepassing in aanmerking. Met [eiser 2] is de rechtbank van oordeel dat de door [eiser 2] gestelde onrechtmatige gedragingen van [gedaagde], bestaande uit uitlatingen, gesprekken, e-mails enzovoorts, hebben plaatsgevonden vanuit Nederland, reeds omdat [gedaagde] dit niet heeft weersproken. Toepassing van de hoofdregel van artikel 3 lid 1 WCOD (lex loci delicti) leidt dan tot toepasselijkheid van Nederlands recht. Artikel 3 lid 2 WCOD (lex loci damni) komt niet voor toepassing in aanmerking, aangezien in de onderhavige zaak geen sprake is van onrechtmatige gedragingen die andere schade dan vermogensschade tot gevolg hebben/kunnen hebben gehad. De rechtbank beslist daarom dat op de rechtsverhouding [eiser 2] – [gedaagde] Nederlands recht van toepassing is. 5.17. De rechtbank overweegt dat uit de processtukken blijkt dat partijen naar Nederlands recht hebben gedebatteerd. Het is dus niet nodig dat partijen in de gelegenheid worden gesteld om hun stellingen aan te passen vanwege de beslissing van de rechtbank dat Nederlands recht moet worden toegepast. Artikel 22 Rv verzoek van [gedaagde] 5.18. In de pleitnota onder 2.4. van [gedaagde] wordt dit verzoek als volgt geformuleerd: “Ik verzoek de rechtbank eisers vandaag mondeling of anders na pleidooi bij brief op grond van art. 22 Rv te bevelen alle tussen [eiser 2] (en/of [eiser 1]) en Credit Suisse gesloten overeenkomsten (inclusief de toepasselijke algemene voorwaarden) over te leggen. Ik verzoek de rechtbank op dezelfde voet eisers te bevelen alle door [eiser 2] (en/of [eiser 1]) met Société Generale, Citigroup en UBS gesloten beleggingsovereenkomsten en eventuele andere met deze partijen gesloten overeenkomsten ter zake advies/execution only/beheer van het vermogen van [eiser 2] en/of [eiser 1] in het geding te brengen.” 5.19. [gedaagde] onderbouwt zijn verzoek als volgt. De opgevraagde overeenkomsten met CS zien op hetzelfde belegde of te beleggen vermogen waarop volgens [eiser 2] de overeenkomst met hem betrekking heeft. Vandaar dat [gedaagde] er belang bij heeft om te laten zien dat deze overeenkomsten bestaan zodat kan worden nagedacht hoe deze zich verhouden tot de stelling van [eiser 2] dat met [gedaagde] een veelomvattende overeenkomst tot beleggingsadvies dan wel beheer tot stand is gekomen. [gedaagde] kent deze overeenkomsten met CS natuurlijk wel maar is niet bij machte deze over te leggen. Verder is kennisneming van die overeenkomsten van evident belang voor de vaststelling welke beleggingsdoelstellingen [eiser 2], in de persoon van [eiser 1], had en over welke kennis en ervaring zij beschikten, temeer nu [eiser 1] door [eiser 2] wordt afgeschilderd als een onervaren belegger. Kennisneming van deze overeenkomsten kan uitwijzen of überhaupt sprake kan zijn van enige zorgplichtschending van [gedaagde], waarop [eiser 2] zich beroept. 5.20. Tegen dit verzoek is door [eiser 2] verweer gevoerd. De rechtbank heeft ter zitting medegedeeld dat in dit vonnis op dit verzoek zal worden beslist. [eiser 2] heeft desgevraagd geantwoord dat een bevel van de rechtbank op grond van artikel 22 Rv door haar “vanzelfsprekend” zal worden opgevolgd. 5.21. Het verweer van [eiser 2] komt erop neer dat de overeenkomsten met CS niet van belang zijn nu zij immers met [gedaagde] een separate mondelinge overeenkomst tot het verstrekken van beleggingsadvies en het uitvoeren van beheershandelingen is overeengekomen. [gedaagde] heeft bovendien een zelfstandig beleggingsprofiel van [eiser 1] opgemaakt zodat wel duidelijk is dat hij ook uitgaat van een zelfstandige overeenkomst tussen [eiser 2] en [eiser 1]. 5.22. De rechtbank overweegt het volgende. Een belangrijk verweer van [gedaagde] is dat hij de werkzaamheden ten behoeve van [eiser 2] en [eiser 1] heeft verricht als onderdeel van zijn functie bij CS. [eiser 2] betwist niet dat zij in de periode die relevant is voor de beoordeling ook aanzienlijke financiële belangen bij CS heeft ondergebracht en dat daarmee in haar opdracht is belegd. Zij erkent dan ook dat dergelijke overeenkomsten met CS bestaan. Duidelijk is dat [gedaagde] niet bij machte is deze overeenkomsten in het geding te brengen. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank een belang bij het overleggen van deze stukken. De rechtbank moet immers vaststellen, gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde], of en ten aanzien van welk deel van het vermogen van [eiser 2] een separate overeenkomst met [gedaagde] tot stand is gekomen. Daarvoor kunnen deze overeenkomsten van belang zijn. Tot slot geldt, alhoewel de rechtbank eerst nog moet vaststellen hoe deze rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd, dat uit deze stukken mogelijk aanwijzingen blijken ten aanzien van het beleggingsprofiel c.a. van [eiser 2] en [eiser 1]. De rechtbank oordeelt dus dat er gewichtige redenen in de zin van artikel 22 Rv zijn om [eiser 2] te bevelen deze stukken over te leggen. 5.23. De rechtbank beveelt [eiser 2] om over te leggen alle tussen [eiser 2] en/of [eiser 1] en CS gesloten overeenkomsten tot 1 augustus 2007. Dit is de datum waarop [eiser 2] 10 miljoen euro in het hedge fund Selectica heeft geïnvesteerd, inclusief de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden. De rechtbank handhaaft deze datum gelet op de beslissing in de andere zaak en omdat deze datum is gelegen na de investering van [eiser 2] in het hedge fund Diversica. 5.24. De rechtbank ziet geen gewichtige reden om [eiser 2] te bevelen de overeenkomsten met SG, Citigroup en UBS over te leggen. Niet kan worden uitgesloten immers dat met overlegging van voormelde overeenkomsten met CS de processuele doelen van [gedaagde] naar behoren zijn gediend. [gedaagde] heeft geen feiten gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat ook de stukken betreffende de andere banken nodig zijn voor een adequate verdediging. De rechtbank wijst er op dat weliswaar het verzoek van [gedaagde] zich mede uitstrekt tot de hier bedoelde overeenkomsten, maar dat zijn onderbouwing beperkt is tot slechts de met CS gesloten overeenkomsten. Het verdere procesverloop 5.25.