ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2456

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 13/632 uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 februari 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Vriesekoop Oudewater B.V., te Rosmalen, verzoekster, gemachtigden: mr. drs. K.J. Defares en mr. V.C. Weehuizen, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de minister), verweerder, gemachtigde: mr. D.J. Drijber. Bij besluit van 24 januari 2013 (het bestreden besluit) heeft de minister de erkenning van verzoeksters vestiging te Rosmalen tot productie-inrichting vleesbereiding geschorst met ingang van twee weken na de dag van uitreiking van het bestreden besluit, onder oplegging van een last onder dwangsom die ertoe strekt dat verzoekster hangende de duur van de schorsing geen activiteiten verricht waarvoor Bijlage III, Sectie V van Verordening (EG) nr. 853/2004 met betrekking tot vleesbereidingen voorschriften bevat en geen vleesbereidingen in de handel brengt. De hoogte van de dwangsom heeft de minister vastgesteld op € 370.000,00 per week (of gedeelte daarvan), tot een maximumbedrag van € 3.700.000,00. Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de in het bestreden besluit vervatte schorsing van de erkenning en schorsing van de daarin vervatte de last totdat de bestuursrechter een onherroepelijke uitspraak heeft gedaan, onder oplegging van een dwangsom aan de minister van € 1.000.000,00 voor iedere gedraging van de zijde van de minister in strijd met de te treffen voorziening, tot een maximum van € 50.000.000,00. De minister heeft de voorzieningenrechter bericht dat hij niet tot handhaving over zal gaan in afwachting van de uitspraak. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts zijn namens verzoekster verschenen [A], directeur, en [B], voorzitter van de Centrale Organisatie van de Vleessector. Van de zijde van de minister zijn verschenen mr. A.A. ten Cate en twee inspecteurs van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA). De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2013. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Op grond van artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 853/2004 dienen exploitanten van levensmiddelenbedrijven te voldoen aan de toepasselijke bepalingen van de bijlagen II en III. Artikel 4 van Verordening (EG) nr. 853/2004 luidt: “1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven brengen alleen in de Gemeenschap vervaardigde producten van dierlijke oorsprong in de handel, indien ze uitsluitend bewerkt en gehanteerd zijn in inrichtingen: a) die voldoen aan de toepasselijke voorschriften van Verordening (EG) nr. 852/2004, van de bijlagen II en III bij deze verordening en andere toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, en b) die door de bevoegde autoriteit geregistreerd of, indien lid 2 zulks vereist, erkend zijn. 2. Onverminderd artikel 6, lid 3, van Verordening (EG) nr. 852/2004, mogen inrichtingen waar de producten van dierlijke oorsprong worden gehanteerd waarvoor bijlage III voorschriften bevat, niet in bedrijf zijn, tenzij de bevoegde autoriteit ze overeenkomstig lid 3 heeft erkend, met uitzondering van inrichtingen waarin uitsluitend handelingen worden verricht met betrekking tot: a) primaire productie; b) vervoer; c) de opslag van producten waarvoor geen opslag met geconditioneerde temperatuur vereist is, of d) kleinhandel, met uitzondering van de verrichtingen waarop deze verordening overeenkomstig artikel 1, lid 5, onder b), van toepassing is. 3. Een inrichting die aan de in lid 2 bedoelde erkenning is onderworpen, mag niet in bedrijf zijn, tenzij de bevoegde autoriteit, overeenkomstig Verordening (EG) nr. 854/2004 (…): a) de inrichting erkend heeft na een inspectiebezoek ter plaatse, of b) de inrichting voorwaardelijk erkend heeft. 4. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven werken samen met de bevoegde autoriteiten overeenkomstig Verordening (EG) nr. 854/2004. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven zorgen er met name voor dat een inrichting ophoudt in bedrijf te zijn wanneer de bevoegde autoriteit de erkenning intrekt of, in geval van voorwaardelijke erkenning, nalaat deze te verlengen of een volwaardige erkenning te verlenen. (…)” Bijlage III, Sectie V van Verordening (EG) nr. 853/2004 luidt: “SECTIE V: GEHAKT VLEES, VLEESBEREIDINGEN EN SEPARATORVLEES (...) HOOFDSTUK II: VOORSCHRIFTEN MET BETREKKING TOT DE GRONDSTOFFEN Exploitanten van levensmiddelenbedrijven waar gehakt vlees, vleesbereidingen en separatorvlees worden geproduceerd, moeten erop toezien dat de gebruikte grondstoffen aan onderstaande eisen voldoen: (…) 2. De volgende grondstoffen mogen bij de productie van vleesbereidingen worden gebruikt: a) vers vlees; (…) (…) HOOFDSTUK III: HYGIËNEVOORSCHRIFTEN TIJDENS EN NA DE PRODUCTIE (…) 5. Gehakt vlees, vleesbereidingen en separatorvlees mogen na ontdooien niet opnieuw worden ingevroren. (…)” Artikel 32 van de Warenwet luidt: “Onze Minister is in het belang van de volksgezondheid of van de veiligheid, en indien het technische voortbrengselen betreft, tevens in het belang van de gezondheid van de mens of van de veiligheid van zaken bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van: (…); b. regels gesteld bij of krachtens een verordening, vastgesteld op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, indien bij of krachtens deze wet is verboden in strijd met die regels te handelen; (…)” Gelet op artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen is het – voor zover hier van belang – verboden om in strijd te handelen met de artikelen 3 en 4, eerste tot en met vierde lid, van Verordening (EG) nr. 853/2004. Artikel 3 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen luidt: “(…) 2. In afwijking van het eerste lid is Onze Minister de bevoegde autoriteit inzake: a. de verlening van erkenningen van inrichtingen als bedoeld in: 1°. artikel 4 van verordening (EG) 853/2004; 2°. artikel 3 van verordening (EG) 854/2004; b. het bij niet-naleving van verordening (EG) 852/2004 of van verordening (EG) 853/2004 indien nodig: 1°. schorsen of intrekken van de erkenning van inrichtingen als bedoeld onder a; 2°. beperken of verbieden van het op de markt brengen van bepaalde eet- en drinkwaren; 3°. bevelen van de monitoring, het terugroepen, uit de handel nemen of vernietigen van eet- en drinkwaren; 4°. machtiging verlenen om eet- en drinkwaren aan te wenden voor andere doeleinden dan waarvoor zij oorspronkelijk waren bedoeld; of 5°. tijdelijk, geheel of gedeeltelijk, gelasten van de sluiting van het betrokken bedrijf.” 2.1. Bij brief van 23 september 2009 heeft de naamsvoorganger van de NVWA, de Voedsel en Waren Autoriteit (VWA), eiseres gewaarschuwd dat op 1 september 2009 is geconstateerd dat licht gezouten Braziliaanse kipfilet werd aangewend om te worden geïnjecteerd met pekel/eiwit-oplossing, wat is verboden. De minister heeft bij besluit van 26 november 2010 eiser bestuurlijke boetes opgelegd wegens het op 13 juli 2010 bij de productie van vleesbereiding als grondstof geen gebruik maken van vers vlees en wegens het opnieuw invriezen van ontdooide vleesbereiding. Bij besluit van 30 september 2011 heeft de minister het bezwaar daartegen niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betrekking heeft op de Verordening (EG) nr. 853/2004 en voor het overige ongegrond. Bij besluit van 2 maart 2012 heeft de minister opnieuw bestuurlijke boetes opgelegd wegens het op 31 januari 2012 onder meer bij de productie van vleesbereiding als grondstof geen gebruik maken van vers vlees en wegens het opnieuw invriezen van ontdooide vleesbereiding. Op 3 augustus 2012 heeft de minister eiseres wegens onder meer dezelfde overtredingen op 14 mei 2012 wederom boetes opgelegd. Op 5 oktober 2012 volgde wederom een boeteoplegging wegens herhaling van dezelfde gedragingen op 3 juli 2012. De minister heeft vervolgens bij brief van 6 november 2012 een waarschuwing doen uitgaan aan eiseres waarbij er op is gewezen dat op 31 oktober 2012 is geconstateerd eiseres bij de bereiding van vleesbereiding, met name kipfilet met toegevoegd zout, water en additieven ook natriumtripolyfosfaat heeft gebruikt, terwijl dit additief met E-nummer E451 (i) niet is toegestaan in vleesbereidingen. In deze brief heeft de minister er op gewezen dat deze overtreding voor 15 december 2012 dient te worden opgeheven. Bij brief van 15 november 2012 heeft de minister eiseres opdracht gegeven tot het nemen van maatregelen ter bevordering van de hygiëne van levensmiddelen en het voornemen tot schorsing van de erkenning van eiseres voor de productie van vleesbereidingen bekend gemaakt. In die brief is gewezen op diverse inspecties door NVWA gevolgd door hiervoor genoemde inmiddels onherroepelijke boeteopleggingen. 2.2. Aan het bestreden besluit heeft de minister ten grondslag gelegd dat bij een controle van de NVWA op 18 januari 2013 in weerwil van de brief van 15 november 2012 wederom is geconstateerd dat bij de productie van vleesbereidingen gebruik is gemaakt van vleesbereidingen als grondstof en dat vleesbereidingen na ontdooiing opnieuw werden ingevroren. Verzoekster voldoet derhalve structureel niet aan Bijlage III, Sectie V, hoofdstuk II, onder 2.a) en hoofdstuk III, onder 5, van Verordening (EG) nr. 853/2004 en maakt zich derhalve telkenmale schuldig aan het niet naleven van artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. De minister heeft ter weerlegging van de zienswijze van eiseres in aanmerking genomen dat het Food and Veterinary Office (FVO) van de Europese Commissie in een verslag van een audit die is verricht tussen 16 tot en met 25 november 2011 het volgende heeft opgemerkt (blz. 9-10): “Naast de algemene bevindingen onder a) constateerde het auditteam verscheidene andere tekortkomingen in de inrichting voor vleesbereidingen (met een uitsnijderij): • De vleesbereiding (ingevoerd ingevroren gezouten vlees van pluimvee) wordt ontdooid en dan gebruikt voor de vervaardiging van vleesbereidingen die later opnieuw worden ingevroren. Deze praktijken (productie van vleesbereidingen uit vleesbereidingen en opnieuw invriezen van vleesbereidingen die zijn ontdooid) zijn niet in lijn met punt 2 van hoofdstuk II en punt 5 van hoofdstuk III van sectie V van bijlage III bij Verordening (EG) nr. 853/2004. (…)” De minister heeft er op gewezen dat aanbeveling 5 van het FVO luidt (blz. 15): “De [bevoegde autoriteit] moet ervoor zorgen dat in inrichtingen voor vleesbereidingen de voorschriften van sectie V van bijlage III bij Verordening (EG) nr. 853/2004 worden nageleefd en met name dat vleesbereidingen niet worden gebruikt als grondstof voor de vervaardiging van vleesbereidingen en dat zij na het ontdooien niet opnieuw worden ingevroren.” Voorts heeft de minister er op gewezen dat FVO heeft aangegeven dat bij niet naleving van Verordening (EG) nr. 853/2004 de handhaving mede de opschorting van een erkenning zal moeten omvatten. Tevens heeft de minister in aanmerking genomen dat eiseres beschikt over de erkenningen uitsnijderij vlees van pluimvee, koel- en vrieshuis, productie-inrichting vleesbereidingen en productie-inrichting gehakt vlees en dat deze erkenningen niet omvatten de erkenning productie-inrichting vleesproducten. Als eiseres naast vleesbereidingen tevens vleesproducten zou produceren zou zij dit doen zonder de daarvoor vereiste erkenning. In dat geval zouden die producten dan op grond van artikel 19 van de Verordening (EG) nr. 178/22 uit de handel genomen moeten worden. Omdat volgens de minster slechts sprake is van vleesbereidingen kan een publiekswaarschuwing achterwege blijven. De minister is tot dit oordeel gekomen omdat de wijze waarop eiseres de spierweefselstructuur wijzigt nog niet met zich brengt dat daarmee het kenmerk van vers vlees is verdwenen, hetgeen bij de productie van vleesproducten wel het geval is. Ook het marineren of pekelen van vlees maakt niet dat geen sprake meer is van bereiden. 3. Verzoekster betoogt tevergeefs dat de minister eerst de uitkomst van een door verzoekster aangespannen kort geding bij de voorzieningenrechter te Den Haag, dat is gericht op schorsing van het in de brief van 15 november 2012 bekendgemaakt voornemen tot schorsing van de erkenning, had moeten afwachten alvorens het bestreden besluit te nemen. Met dit betoog miskent verzoekster dat door de wetgever is beoogd om de rechtsbescherming ter zake van besluitvorming en – gelet op artikel 6:3 van de Awb: de voorbereiding daarvan – bij de bestuursrechter (te Rotterdam) te concentreren. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de mogelijkheid tot het vragen van een voorziening in kort geding wegens onrechtmatige overheidsdaad dan ook niet in de plaats van de bestuursrechtelijke weg te worden bewandeld, doch slechts indien laatstgenoemde weg in het voorliggende geval niet openstaat. Waar nog geen besluit voorligt, doch slechts een voornemen daartoe, kan in een voorkomend geval de burgerlijke rechter wel als restrechter worden geadieerd, maar het enkele aanspannen van een kort geding kan niet met zich brengen dat het bestuursorgaan pas bevoegd is om het voorgenomen besluit te nemen nadat de burgerlijke rechter heeft geoordeeld dat het voornemen daartoe niet onrechtmatig is. Ter zitting is overigens gebleken dat de zaak bij de burgerlijke rechter is ingetrokken. 4. Verzoekster betoogt tevergeefs dat de verwerking van kippenvlees uit Brazilië door verzoekster niet tot de productie van een vleesbereiding leidt, maar tot een vleesproduct. De minister heeft er terecht op gewezen dat verzoekster niet beschikt over een erkenning voor de productie van vleesproducten, zodat de schorsing van de erkenning ook niet daarop ziet. Indien verzoekster aldus vleesproducten zou produceren zou zij dit doen zonder de daarvoor vereiste erkenning en wordt zij door de schorsing niet in haar belang getroffen, zodat om die reden geen aanleiding bestaat voor het treffen van enige voorziening. Het in dit verband door verzoekster ter zitting gedane verzoek om aanhouding van de verdere behandeling van deze zaak in afwachting van een besluit van de minister op het op onlangs door verzoeker ingediende verzoek om de erkenning als productie-inrichting vleesproducten heeft de voorzieningenrechter ter zitting verworpen, omdat thans niet een dergelijk besluit voorligt en het voorliggende verzoek ziet op het bestreden besluit. 5. Voor zover verzoekster betoogt dat weliswaar sprake is van vleesbereiding, doch dat geen sprake is van een daadwerkelijk en onmiddellijk gevaar voor de voedselveiligheid komt de voorzieningenrechter tot de volgende beoordeling. Het beroep dat verzoekster in dit verband doet op Verordening (EG) nr. 178/2002, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. Die verordening ziet op de vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden. Onderhavig geschil ziet niet op de uitgangspunten van levensmiddelenwetgeving, doch op het treffen van maatregelen wegens het niet naleven van de levensmiddelenwetgeving. De vraag of sprake is van al dan niet onveilige levensmiddelen als bedoeld in artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 moet in het onderhavige geval dan ook worden beoordeeld aan de inhoudelijke normen van Verordening (EG) nr. 853/2004. Dat VWA in controles voorafgaand aan die van 1 september 2009 had geconstateerd dat verzoekster aan de voorschriften met betrekking tot grondstoffen voor gebruik bij vervaardiging vleesbereiding voldeed en zij voorts voldeed aan de voorschriften voor productie van gehakt vlees en vleesbereidingen, terwijl de van toepassing zijnde regelgeving niet is gewijzigd, doet hier niet aan af. Dat de minister tot handhaving is overgegaan is voorts in overeenstemming met de aanbevelingen van het FVO. 6. Het betoog van verzoekster dat de maatregel niet noodzakelijk is en niet proportioneel moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter worden verworpen. Weliswaar heeft VWA aanvankelijk gemeend dat de bereidingswijze die verzoekster toepast niet in strijd is met de artikelen 3, eerste lid, en 4 van Verordening (EG) nr. 853/2004 en Sectie V van de daarbij behorende Bijlage III, maar (N)VWA en in diens voetspoor de minister zijn daarop teruggekomen aan de hand van diverse controles die hebben plaatsgevonden vanaf 1 september 2009, welke hebben geresulteerd in een waarschuwing en een reeks boetebesluiten. Zelfs na de bekendmaking van het voornemen tot schorsing van de erkenning heeft verzoekster haar handelwijze ongewijzigd voortgezet. Gelet op een en ander moet het ervoor worden gehouden dat verzoekster – zolang zij over een (niet geschorste) erkenning beschikt – niet zal voldoen aan Bijlage III, Sectie V, hoofdstuk II, onder 2.a) en hoofdstuk III, onder 5, van Verordening (EG) nr. 853/2004. Minder ingrijpende middelen stonden de minister dan ook niet ter beschikking.