ECLI:NL:RBROT:2013:BY9653

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AWB 11/4973 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 januari 2013 in de zaak tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dealer Totaal Concept B.V., te IJsselstein, eiseres (DTC), gemachtigden: mr. M.W. Renes en mr. P.J.E. Lageweg en de stichting Stichting Autoriteit Financiële markten, verweerster (AFM), gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn. Bij besluit van 5 oktober 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 22 april 2011 ongegrond verklaard. Bij besluit van 22 april 2011 (het primaire besluit) heeft AFM DTC een bestuurlijke boete opgelegd van € 50.000,- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). DTC heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. AFM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2012. DTC heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.W. Renes, die werd vergezeld door [A] en [B], eigenaren van DTC. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. T. Damsteegt en mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2013. De griffier is buiten staat de uitspraak voorzitter mede te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt als volgt: “1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert: a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen; b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie.” 2. DTC beschikt over een vergunning voor onder meer, en voor zover hier van belang, het bemiddelen in hypothecair krediet en consumptief krediet en zij richt zich onder meer op financiële dienstverlening bij de aanschaf van auto’s via autodealers. AFM heeft vanaf 5 maart 2010 onderzoek verricht bij DTC met betrekking tot het bemiddelen in consumptieve kredieten en betalingsbeschermers (zoals werkloosheid-, arbeidsongeschiktheid¬- en overlijdensrisicoverzekeringen). Daarbij is bijzonder aandacht geschonken aan het adviestraject en de vraag in hoeverre DTC rekening heeft gehouden met het profiel van de consument. Over de periode van 25 september 2009 tot en met 1 februari 2010 heeft AFM 20 dossiers onderzocht. 3. AFM is - kort samengevat - tot de volgende bevindingen gekomen. Ten aanzien van het verstrekken van consumptief krediet is in meerdere dossiers onvoldoende informatie ingewonnen: - over of aan de over te sluiten kredieten één of meerdere betalingsbeschermers zijn gekoppeld en wat de resterende looptijd van deze verzekeringen is, - over of de cliënt bereid is het risico te dragen dat bij stijging van de variabele rente de looptijd van het krediet langer wordt. Daarbij is in geen van de dossiers te herleiden of DTC voldoende informatie heeft ingewonnen over de kennis en ervaring van de cliënt ten aanzien van het consumptief krediet. Ten aanzien van betalingsbeschermers is in meerdere dossiers onvoldoende informatie ingewonnen over de financiële positie van de cliënt en/of de maatregelen die de cliënt reeds heeft getroffen ter bescherming van zijn financiële positie in geval van werkloosheid of arbeidsongeschiktheid. In dossiers waarin een overlijdensrisicoverzekering is afgesloten is in meerdere gevallen niet te herleiden of informatie is ingewonnen over de door de cliënt mogelijk getroffen maatregelen ter bescherming van de financiële positie van de nabestaanden. Daarnaast is in meerdere dossiers niet te herleiden of DTC informatie heeft ingewonnen over eventuele vermogensbestanddelen, die kunnen worden gebruikt in geval van inkomensverlies als gevolg van arbeidsongeschiktheid, werkloosheid en/of overlijden danwel over de bereidheid van cliënten het risico te lopen dat bij werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en overlijden de lasten van het consumptief krediet zelf moet worden gedragen dan wel moeten worden opgebracht door de nabestaanden. 4. Op grond van deze constateringen heeft AFM vastgesteld dat DTC artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden en heeft zij DTC een bestuurlijke boete opgelegd van € 50.000,-. Bij het bestreden besluit is de boete gehandhaafd. 5.1 DTC heeft ter zitting erkend dat artikel 4:23, eerste lid, van de Wft door haar is overtreden en dat haar klantendossiers op onderdelen voor verbetering vatbaar waren. Ook erkent zij thans dat het goed vastleggen van de informatie in een klantdossier tot haar verantwoordelijkheid behoort. DTC heeft evenwel betoogd dat AFM bij het bestreden besluit niet heeft aangetoond dat zij artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft niet heeft nageleefd en dat daarom slechts een boete van € 25.000,- kan worden opgelegd. 5.2. Zoals is overwogen in de uitspraken van (de voorzieningenrechter van) de rechtbank Rotterdam van 9 juni 2011 (LJN: BQ8039) en 21 juni 2011 (LJN: BQ8872) brengt een redelijke bewijslastverdeling met zich dat op AFM de bewijslast rust aan te tonen dat niet is voldaan aan de in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft neergelegde zorgplicht en dat op de financiële dienstverlener (DTC) de bewijslast rust aan te tonen dat zij de nodige informatie heeft ingewonnen als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid, met dien verstande dat, indien de financiële dienstverlener aantoonbaar informatie heeft ingewonnen, het op de weg van AFM ligt om aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te kunnen geven. In dit geval heeft DTC echter nagelaten relevante informatie over doelstellingen, risicobereidheid en kennis en ervaring ten aanzien van het consumptief krediet in te winnen, waardoor zij in strijd met artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft heeft gehandeld en zij haar advies in deze dossiers niet heeft kunnen baseren op deze informatie. Daarom is evenmin voldaan aan 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Het betoog van DTC faalt dan ook. Overigens maakt het voor de hoogte van de boete niet uit of één of beide onderdelen van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft zijn overtreden. 6. Gelet op de overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe om DTC op grond van artikel 1:80 van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank verwijst met betrekking tot het vanaf 1 augustus 2009 van toepassing zijnde boetestelsel financiële wetgeving naar de overwegingen in de hiervoor genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 juni 2011. 7. Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 2. AFM heeft de boete vastgesteld op € 50.000,-. AFM is daarbij wegens beperkte draagkracht van DTC met een percentage van 90% in neerwaartse lijn afgeweken van het basisbedrag van € 500.000,-. Volgens AFM is geen sprake van beperkte ernst of verminderde verwijtbaarheid. 8.1. DTC heeft betoogd dat de gedragingen verminderd verwijtbaar zijn, omdat zij gebruik heeft gemaakt van het door de kwaliteitsorganisatie Quality Care Financiële Dienstverlening (QCFD) (aanbevolen door de Stichting Financiële Dienstverlening) (StFD) vastgestelde formulier klantprofiel. 8.2. De rechtbank stelt vast dat in die formulieren klantprofielen opties waren aangevinkt terwijl uit diverse dossiers niet blijkt dat naar aanleiding daarvan verder is geïnventariseerd. Ook al gebruikt DTC een dergelijk formulier klantprofiel dan blijft zij zelf verantwoordelijk om verder door te vragen en de verkregen informatie in de dossiers vast te leggen. 9. Voorts heeft DTC verwezen naar het feit dat thuiswinkelorganisaties een vereenvoudigde inkomens- en lastentoets mogen hanteren bij goederenkredieten tot € 5.000,- terwijl zij bij de - vaak lage - kredietbedragen gehouden is tot een volledige inkomens- en lastentoets. De rechtbank stelt vast dat het hier niet om vergelijkbare situaties gaat. 10. Evenmin gaat het beroep van DTC op dat concurrenten voor vergelijkbare overtredingen lager zijn beboet. Ten tijde van de aanvang van het onderzoek bij DTC was immers het boetestelsel gewijzigd en waren de boetemaxima en boetetarieven door de wetgever verhoogd. 11. Omdat ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van verminderde ernst of van verminderde verwijtbaarheid dient een afstemming in neerwaartse lijn enkel aan de hand van de draagkracht plaats te hebben. Een afstemming tot 10% van het basisbedrag acht de rechtbank niet disproportioneel. 12. Uit het vorenstaande volgt dat het beroep ongegrond verklaard moet worden. 13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.