ECLI:NL:RBROT:2013:9864

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/437410 / KG ZA 13-1211

Vonnis in kort geding van 3 december 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETTMERALP B.V.,

gevestigd te 's-Gravendeel,

eiseres,

advocaat mr. W.E. Boonk te Rotterdam,

tegen

1 [gedaagde 1],

2. [gedaagde 2],

beiden verblijvende [woonplaats] en woonplaats kiezende ten kantore van hun advocaat,

gedaagden,

advocaat mr. Z.H. Baron van Dorth tot Medler te Capelle aan den IJssel.

Partijen zullen hierna BettmerAlp en - aangeduid in mannelijk enkelvoud - [gedaagden] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

 de dagvaarding d.d. 7 november 2013

 producties 1 tot en met 19, van BettmerAlp

 producties 1 tot en met 5, van [gedaagden]

 de mondelinge behandeling op 19 november 2013

 de pleitnota van BettmerAlp

 de pleitnota van [gedaagden]

1.2. Vonnis is bepaald.

1.3. De voorzieningenrechter heeft kennisgenomen van het na de zitting van 19 november 2013 op 27 november 2013 te 15:26 uur ingekomen faxbericht met bijlage van mr. Van Dorth (blijkens de inhoud daarvan met toestemming van en in kopie verzonden aan mr. Boonk). Daaruit blijkt dat de naam van gedaagde sub 2 niet luidt [gedaagde 2] (zich zelf kennelijk noemende [gedaagde 2]), doch kortweg: [gedaagde 2].

2.1. BettmerAlp is eigenaar van het stalen (binnenvaart-)schip, genaamd m.s. Bettmeralp, met brandmerk 17331 B Rott 1984 (hierna: het m.s. Bettmeralp).

2.2. Gedaagden zijn binnenvaartschippers zonder eigen schip.

2.3. [gedaagden] heeft met BettmerAlp in 2010 een overeenkomst gesloten, genaamd koopovereenkomst/financial-lease contract, zoals die blijkt uit de notariële akte van 29 december 2010 (hierna: de Overeenkomst). De Overeenkomst houdt in dat [gedaagden] met het m.s. Bettmeralp gedurende een periode van vijf jaar, ingaande op 15 augustus 2010 en eindigende op 14 augustus 2015, voor BettmerAlp met het m.s. Bettmeralp opdrachten uitvoert die hij van de bevrachtingsmaatschappij Multinaut Donaulogistik GmbH (hierna: Multinaut) zal ontvangen. Daar staat als tegenprestatie tegenover dat BettmerAlp uit de door haar van Multinaut te ontvangen vaarvergoedingen maandelijks op basis van annuïteit met een rente van 6% een bedrag van € 2.750,00 zal reserveren aan rente en aflossing - daarbij uitgaande van een koopsom van € 140.000,00 -, zodat [gedaagden] per 14 augustus 2015 voor een bedrag van € 1,00 de eigendom van het m.s. Bettmeralp kan verwerven. Voorts heeft [gedaagden] op grond van de Overeenkomst recht op een vergoeding van € 180,00 per vaardag of € 144,00 per stremmingsdag/ijsdag/hoogwater-laagwater dag. In de Overeenkomst hebben partijen verder afspraken neergelegd inhoudende wie van partijen ten aanzien van het m.s. Bettmeralp welke (onderhouds-)kosten dient te voldoen.

2.4. Tussen BettmerAlp en Multinaut bestond reeds voor het sluiten van de Overeenkomst een bevrachtingsovereenkomst.

2.5. Tussen partijen is discussie ontstaan over (o.a.) de uitleg en daarmee de uitvoering van de Overeenkomst en over de vraag of ingevolge de Overeenkomst tussen hen sprake is van scheepshuurkoop in de zin van artikel 8:800 BW. Verder hebben partijen een verschillende kijk op hetgeen tussen hen in dat verband (reeds voorafgaand aan het moment van het sluiten van de Overeenkomst, maar met name ook vanaf de zomer van 2012) is voorgevallen. Deze discussie heeft de samenwerking tussen partijen aanzienlijk bemoeilijkt en tot (o.a.) het volgende geleid:

2.6. De bevrachtingsovereenkomst met Multinaut is in de eerste helft van 2013 op instigatie van Multinaut beëindigd.

2.7. [gedaagden] is in de periode vanaf eind mei 2013 tot het hierna onder 2.8 besproken vonnis van 4 juli 2013 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg en vervolgens op enig moment in de periode na gemeld vonnis met het m.s. Bettmeralp zelfstandig gaan varen en het schip voor eigen rekening gaan exploiteren.

2.8. Om de controle over het m.s. Bettmeralp te kunnen hernemen heeft BettmerAlp ten laste van [gedaagden] op 18 juni 2013, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, op het m.s. Bettmeralp conservatoir beslag doen leggen.

[gedaagden] heeft daarop in een voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, gevoerd kort geding (in conventie) opheffing van het beslag gevorderd. BettmerAlp heeft in dat kort geding in reconventie (o.a.) een vordering tot nakoming van de Overeenkomst door [gedaagden] ingesteld. Op 4 juli 2013 is tussen partijen vervolgens vonnis gewezen, waarin, voor zover thans relevant, als volgt is overwogen en beslist:

“(…)

5.3. (…).

Dat het door Bettmeralp B.V. gestelde vorderingsrecht ondeugdelijk en het conservatoire beslag dientengevolge onrechtmatig zou zijn is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, summierlijk toetsend, in het onderhavige geschil daarom niet aannemelijk gemaakt door [gedaagden] De vorderingen van [gedaagden] liggen derhalve voor afwijzing gereed.

5.4. Uit de vordering in reconventie van Bettmeralp B.V. volgt, en ter zitting heeft Bettmeralp B.V. nadrukkelijk bevestigd, dat zij een groot belang hecht aan de nakoming van de overeenkomst door [gedaagden] aangezien iedere dag dat het schip stil ligt, geld kost. In dat verband heeft Bettmeralp B.V. ter zitting desgevraagd verklaard dat bij een toewijzing van

de veroordeling tot nakoming van de overeenkomst onder verbinding van een dwangsom aan het niet voldoen aan die veroordeling, geen reden meer bestaat voor een handhaving van het gelegde conservatoir beslag. De gevorderde nakoming van de overeenkomst, zoals die is vastgelegd in de notariële akte van 29 december 2010 acht de voorzieningenrechter toewijsbaar nu gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst nadien is gewijzigd of geëindigd. Wel acht de voorzieningenrechter termen aanwezig de gevorderde dwangsom, gelet op het financiële belang bij nakoming van de overeenkomst enerzijds en de prikkel tot nakoming anderzijds, te matigen tot een bedrag van € 750,00 per dag of gedeelte van een dag met een maximum van

€ 15.000,00.

(…)

3.1. BettmerAlp vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:

[gedaagden] te gebieden met het m.s. Bettmeralp naar thuishaven ‘s-Gravendeel te varen of naar enige andere door BettmerAlp in redelijkheid aan te wijzen plaats in Nederland, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagden] met de voldoening aan deze veroordeling in gebreke blijft;

[gedaagden] te veroordelen tot afgifte van het m.s. Bettmeralp aan BettmerAlp, direct na aankomst in de thuishaven of een andere door BettmerAlp aangewezen plaats in Nederland, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagden] met de voldoening aan deze veroordeling in gebreke blijft;

het door [gedaagden] op 5 juli 2013 gelegde beslag op te heffen; en

[gedaagden] te veroordelen waar nodig zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van het m.s. Bettmeralp, vrij van lasten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagden] met de voldoening aan deze veroordeling in gebreke blijft, waarbij:

- de advocaten van partijen de wijze van verkoop onderling overeenkomen;

- bij gebreke van overeenstemming het m.s. Bettmeralp zal worden verkocht op een wijze die zoveel mogelijk overeenkomt met de bij wet geregelde executoriale verkoop; en

- de netto-verkoopopbrengst, na aftrek van de kosten van verkoop en aflossing van de uitstaande door hypotheek gedekte schuld aan Rabobank, wordt gestort op de derdengeldenrekening van de advocaat van BettmerAlp, in afwachting van een onherroepelijk geworden einduitspraak in de bodemprocedure,

met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis.

3.2. [gedaagden] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Reeds omdat BettmerAlp in strijd met de Overeenkomst en tegen haar wens en instructie in door toedoen van [gedaagden] de controle over het haar in eigendom toebehorende m.s. Bettmeralp is verloren, is het spoedeisend belang bij haar vorderingen gegeven.

Voor wat betreft de gevraagde opheffing van het door [gedaagden] gelegde beslag geldt voorts dat artikel 705 lid 1 Rv de beslagschuldenaar, die in beginsel niet wordt gehoord en die tegen een verleend verlof geen rechtsmiddel kan aanwenden, de mogelijkheid biedt in kort geding opheffing van het beslag te vorderen. Een spoedeisend belang daarbij wordt door de genoemde wetsbepaling niet vereist. In zoverre is zij een lex specialis ten opzichte van artikel 254 Rv. Bovendien heeft [gedaagden] het spoedeisend belang niet betwist.

4.2. De inzet van dit kort geding voor BettmerAlp is in de kern het herkrijgen van de controle over het m.s. Bettmeralp. Naar de mening van BettmerAlp is duidelijk dat voortzetting van de samenwerking tussen partijen - op welke wijze dan ook - niet (meer) tot de mogelijkheden behoort. De feitelijke situatie is nu zo dat BettmerAlp de controle over het m.s. Bettmeralp is kwijtgeraakt, maar wel de vaste lasten van het schip draagt zonder dat daartegenover enige inkomsten staan. De enige oplossing is, in de visie van BettmerAlp, de verkoop van het m.s. Bettmeralp te bewerkstelligen, de koopsom te storten op een derdengeldrekening en om het geschil tussen partijen verder uit te vechten in de bodemprocedure.

4.3. Van de zijde van [gedaagden] is bevestigd dat de samenwerking tussen partijen stroef verliep en steeds meer verslechterde. [gedaagden] heeft erkend dat hij in de periode gelegen zowel vóór als na het vonnis van 4 juli 2013 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, waarin hij tot nakoming van de Overeenkomst is veroordeeld, heeft geweigerd de Overeenkomst na te komen. [gedaagden] heeft, in zijn optiek terecht, zijn verplichtingen uit de Overeenkomst opgeschort, en wel voor de tijd dat BettmerAlp beweerdelijk tekort blijft schieten in de nakoming van de voor haar uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Dat deze situatie o.a. heeft geleid tot onvrede bij en de ontbinding van de tussen BettmerAlp en Multinaut gesloten bevrachtingsovereenkomst door Multinaut is erkend door [gedaagden]

In de door [gedaagden] jegens BettmerAlp aanhangig gemaakte bodemprocedure heeft hij meer specifiek toegelicht waaruit de tekortkomingen van BettmerAlp jegens hem zouden bestaan. Thans stelt [gedaagden] (o.a.) (ook) aan de orde de kwestie omtrent het al dan niet reeds voldaan zijn van de koopsom voor het m.s. Bettmeralp en de lossing van de koopsom. In de visie van [gedaagden] heeft hij de volledige koopsom reeds voldaan, doordat hij over de periode 2010-2013 een te laag bedrag aan dagvergoeding betaald heeft gekregen (of dit zo is kan in de visie van [gedaagden] nog niet worden vastgesteld, omdat BettmerAlp weigert inzage te geven in de vrachtinkomsten ontvangen van Multinaut) en hij zelf de kosten van groot onderhoud en andere kosten (zoals overuren) heeft moeten voldoen, terwijl deze kosten, ingevolge de Overeenkomst, door BettmerAlp gedragen hadden moeten worden.

[gedaagden] concludeert dat BettmerAlp rechtens niet tot de ontbinding van de Overeenkomst heeft mogen overgaan, nu zij het als eerste is geweest die in de nakoming van de Overeenkomst is tekortgeschoten en in verzuim is geraakt en voorts omdat ontbinding in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden geacht.

4.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Wat verder ook van de hiervoor onder 4.3 weergegeven stellingen van [gedaagden] zij, vaststaat dat het m.s. Bettmeralp eigendom is van BettmerAlp en dat [gedaagden] tegen de wens en instructie van deze eigenaar in is weggevaren met het schip om dit voor eigen gewin te exploiteren, terwijl de kosten en het risico in belangrijke mate (nog) voor rekening van BettmerAlp komen. Vaststaat dat BettmerAlp de kosten van de hypotheek voldoet en de kosten van de verzekering. Voorts ligt het in de rede dat het BettmerAlp zal zijn die de haven- of kadegelden zal moeten voldoen als geregistreerd eigenaar van het m.s. Bettmeralp. Dat [gedaagden] stelt bereid te zijn de havengelden en gasolie zelf te betalen doet daaraan niet af. Immers, dit laat onverlet dat de overige kosten voor rekening van BettmerAlp blijven en BettmerAlp risico blijft lopen als eigenaar van het m.s. Bettmeralp. Daarbij komt dat [gedaagden] in strijd met het vonnis van 4 juli 2013 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, en ook daarvoor al, eigenmachtig met het m.s. Bettmeralp is weggevaren (naar Duitsland) om het schip (aldaar) zelf te exploiteren. [gedaagden] trekt zich in feite niets aan van BettmerAlp en handelt als ware hij de eigenaar van het m.s. Bettmeralp.

De voorzieningenrechter acht het noodzakelijk om vooruitlopende op de uitkomst van de bodemprocedure thans een voorziening te treffen, nu voorkomen moet worden dat kapitaalvernietiging optreedt. Van BettmerAlp kan niet gevergd worden om de huidige situatie - waarin aannemelijk is dat zij door toedoen van [gedaagden], in strijd met een rechterlijke beslissing in kort geding waarin [gedaagden] veroordeeld is de Overeenkomst na te komen, de controle over haar eigendom is kwijtgeraakt - te laten voortduren totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist. Het voorstel aan de zijde van BettmerAlp om het m.s. Bettmeralp te verkopen en de verkoopopbrengst op een derdengeldrekening te parkeren, komt de voorzieningenrechter dan ook praktisch voor.

[gedaagden] zal derhalve tot terug-levering van het m.s. Bettmeralp veroordeeld worden op de wijze als hierna in het dictum bepaald, zulks na betekening van dit vonnis aan [gedaagden] en op straffe van een gematigde en gemaximeerde dwangsom. De terug-levering van het m.s. Bettmeralp valt uiteen in het terugvaren van het m.s. Bettmeralp naar (in beginsel) haar thuishaven te ’s-Gravendeel (vordering weergegeven onder 3.1 sub 1) en de afgifte aldaar van het schip aan BettmerAlp (vordering weergegeven onder 3.1 sub 2). Onder afgifte verstaat de voorzieningenrechter het feitelijk ter beschikking stellen van het m.s. Bettmeralp aan BettmerAlp, zulks onder overhandiging van de scheepspapieren.

4.5. Met inachtneming van de vereisten die artikel 705 Rv aan opheffing stelt, dient de opheffing van het door [gedaagden] op 5 juli 2013 ten laste van BettmerAlp gelegde beslag op het m.s. Bettmeralp plaats te vinden zodra de verkoop van het m.s. Bettmeralp aan (een) derde(n) een feit is, met dien verstande dat - als vervangende zekerheid voor [gedaagden] - de verkoopopbrengst op een derdengeldrekening wordt gestort op de wijze als in de dagvaarding genoemd, waarna verdeling van de gelden dient plaats te vinden zodra daarover tussen partijen overeenstemming is bereikt dan wel een onherroepelijke einduitspraak in de bodemzaak tussen partijen is gedaan.

[gedaagden] heeft in dat verband nog gesteld dat hij belang heeft dat hij het m.s. Bettmeralp in eigendom kan verkrijgen na afloop van de termijn van vijf jaar en dat daarom het beslag niet mag worden opgeheven. De voorzieningenrechter stelt vast dat [gedaagden] geen beslag tot levering heeft gelegd. Bovendien is sinds de beëindiging van het contract met Multinaut, o.a. voor wat betreft de inkomstenstroom, sprake van een gewijzigde situatie ten opzichte van de Overeenkomst, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat [gedaagden] thans, derhalve los van een eventueel in zijn voordeel uitvallende uitkomst van de bodemprocedure, niet over de financiële middelen beschikt om tot de eigendomsverkrijging van het m.s. Bettmeralp over te gaan. [gedaagden] meent voorts dat door de terug-levering en verkoop van het m.s.

De voorzieningenrechter:

6.1. heft op het op 18 juni 2013 ten laste van [gedaagden] op het binnenvaart vrachtschip M.S. Bettmeralp gelegde beslag,

6.2. veroordeelt [gedaagden] tot nakoming van hun verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, neergelegd in de akte van 29 december 2010, waaronder in het bijzonder:

f) met Bettmeralp B.V. in overleg te treden teneinde een nieuwe opdrachtgever te vinden, met als doel dat deze opdrachtgever in de plaats treedt van Multinaut en dus een overeenkomst met Bettmeralp B.V. zal aangaan;

g) totdat overeenstemming over een nieuwe opdrachtgever is bereikt, gehoor te geven aan de instructies van Bettmeralp B.V.

h) medewerking te verlenen aan de afwikkeling van de overeenkomst met Multinaut;

i) op keurige en stipte wijze uitvoering te geven aan de opdrachten van de voor Multinaut in de plaats te treden opdrachtgever, en

j) zich in te spannen om de overeenkomst met de voor Multinaut in de plaats te treden opdrachtgever in stand te houden, zodat zeker niet door opzet of roekeloos gedrag of ernstige tekortkomingen hunnerzijds de overeenkomst met deze opdrachtgever zal worden beëindigd;

een en ander op straffe van een dwangsom van € 750,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagden] met de voldoening aan deze veroordeling in gebreke blijft, tot een maximum van € 15.000,00 is bereikt,

6.3. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Bettmeralp B.V. tot op heden begroot op € 2.404,17,

6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.5. wijst het meer of anders gevorderde af”

Betekening van het vonnis van 4 juli 2013 aan [gedaagden] in persoon heeft op de dag van uitspraak plaatsgevonden.

2.9. [gedaagden] heeft op 5 juli 2013, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, ten laste van BettmerAlp een varend conservatoir verhaalsbeslag ex artikel 728 Rv op het m.s. Bettmeralp doen leggen voor een door hem gepretendeerde vordering, inclusief rente en kosten, begroot op € 265.000,00. Dit beslag rust nog steeds.

2.10. [gedaagden] heeft bij dagvaarding van 19 juli 2013 bij de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, jegens BettmerAlp een bodemprocedure aanhangig gemaakt, kort gezegd, strekkende tot nakoming van de Overeenkomst door BettmerAlp. BettmerAlp heeft op 3 oktober 2013 een conclusie van antwoord tevens eis in reconventie genomen. De zaak stond voor repliek op 28 november 2013. [gedaagden] is voornemens zijn eis in de bodemprocedure te vermeerderen.

2.11. BettmerAlp heeft bij brief van 24 oktober 2013 van haar advocaat aan [gedaagden] de Overeenkomst wegens wanprestatie buitengerechtelijk ontbonden en geëist dat het m.s. Bettmeralp zou worden teruggevaren naar thuishaven ‘s-Gravendeel.

De voorzieningenrechter

5.1. gebiedt [gedaagden] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis met het m.s. Bettmeralp naar de thuishaven ‘s-Gravendeel te varen of naar enige andere door BettmerAlp in redelijkheid aan te wijzen plaats in Nederland,

5.2. veroordeelt [gedaagden] tot afgifte van het m.s. Bettmeralp aan BettmerAlp, direct na aankomst in de thuishaven of een andere door BettmerAlp aangewezen plaats in Nederland,

5.3. heft het door [gedaagden] op 5 juli 2013 ten laste van BettmerAlp op het m.s. Bettmeralp gelegde conservatoir beslag tot verhaal op, zodra de verkoop van het m.s. Bettmeralp aan (een) derde(n) een feit is en levering kan plaatsvinden,

5.4. veroordeelt [gedaagden], met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, waar nodig, zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van het m.s. Bettmeralp aan (een) derde(n), vrij van lasten, waarbij:

 de advocaten van partijen de wijze van verkoop onderling overeenkomen;

 bij gebreke van overeenstemming het m.s. Bettmeralp zal worden verkocht op een wijze die zoveel mogelijk overeenkomt met de bij wet geregelde executoriale verkoop;

 de netto-verkoopopbrengst, na aftrek van de kosten van verkoop en aflossing van de uitstaande door hypotheek gedekte schuld aan Rabobank, wordt gestort op de derden-geldrekening van de advocaat van BettmerAlp; en

 verdeling van de netto-verkoopopbrengst dient plaats te vinden zodra daarover tussen partijen overeenstemming is bereikt dan wel een onherroepelijke einduitspraak in de bodemzaak is gedaan,

5.5. veroordeelt [gedaagden] om aan BettmerAlp een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in (één van de in) 5.1, 5.2 en 5.4 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van in totaal € 100.000,00 is bereikt,

5.6. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van BettmerAlp tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.1734/1729