ECLI:NL:RBROT:2013:9242

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/423103 / HA ZA 13-435

Vonnis van 27 november 2013

in de zaak van

EDUARD ROBERT OSKAM,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Rederij X Beheer B.V.] (hierna: [Rederij])

kantoorhoudende te Dordrecht,

eiser,

advocaat mr. M.M.E. Bowmer,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK DRECHTSTEDEN U.A.,

gevestigd te Dordrecht,

gedaagde,

advocaat mr. J.A. Visser.

Partijen zullen hierna de curator en Rabobank genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 april 2013,

de conclusie van antwoord,

het tussenvonnis van 19 juni 2013,

de akte van partijwijziging van de curator,

het proces-verbaal van comparitie van 8 oktober 2013.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht d.d. 11 februari 2004 is [Rederij] in staat van faillissement verklaard. Oskam is tot (opvolgend) curator benoemd in het faillissement.

2.2. [Rederij] hield zich bezig met de exploitatie van twee partyschepen. Het betreffen binnenvaartschepen waarop de bepalingen van de titels 8 tot en met 12 van boek 8 BW van toepassing zijn. Ten tijde van het faillissement had [Rederij] vijf werknemers in dienst.

2.3. Ten laste van beide schepen is hypothecaire zekerheid verleend aan onder meer (de rechtsvoorganger) van Rabobank. De vordering van Rabobank beliep ten tijde van het faillissement € 1.086.561,60.

2.4. Rabobank is na het faillissement overgaan tot executie van de schepen. De bruto veilingopbrengst bedroeg € 1.088.850,-- inclusief BTW. Na aftrek van executiekosten en BTW resteert een vordering van Rabobank op [Rederij].

2.5. Ingevolge artikel 8:821 sub b BW zijn de gages van de bemanningsleden van een schip over een periode van maximaal zes maanden, bevoorrecht boven een hypotheekhouder. Ingevolge de loongarantieregeling heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) uitkeringen gedaan aan de bemanningsleden. Het UWV is gesubrogeerd in de rechten van de bemanning. De vordering van het UWV bedraagt € 46.434,85.

2.6. Op verzoek van de curator heeft Rabobank een bedrag van € 46.434,85 betaald aan de boedel van [Rederij].

3.1. De curator vordert na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I een verklaring voor recht dat Rabobank gehouden is mee te delen in de algemene faillissementskosten in het faillissement van [Rederij];

II Rabobank te veroordelen om een zodanig bedrag, nader vast te stellen in de uitdelingslijst, in de boedel te storten waarmee een slotuitkering aan het UWV kan worden bewerkstelligd van € 46.434,85, althans gedaagde te veroordelen een zodanig bedrag in de boedel te storten als uw rechtbank in goede justitie juist acht;

met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.

3.2. De curator legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag.

De afdracht van Rabobank is het enige boedelactief van omvang in het faillissement. Door de omslag van de algemene faillissementskosten zal de facto geen uitkering plaatsvinden aan het UWV, die een hoger voorrecht heeft dan Rabobank, terwijl de netto opbrengst van de schepen ruim voldoende was om de vordering van het UWV te voldoen.

Rabobank is gehouden een nader bedrag in de boedel te storten zodanig dat alsnog tot volledige uitkering aan het UWV kan worden overgegaan, gelet op het volgende.

Schuldeisers hebben ingevolge artikel 3:277 BW onderling een gelijk recht om, na voldoening van kosten van executie, uit de netto opbrengst van goederen van de schuldenaar te worden voldaan, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang. Artikel 8:821 sub b BW bepaalt dat de vordering van de bemanning (en dus van het UWV) voorgaat op het hypotheekrecht van Rabobank. Onder de netto-opbrengst wordt verstaan de verkoopopbrengst minus de kosten van executie. In faillissement worden boedelschulden als kosten van executie aangemerkt. In beginsel deelt een separatist (Rabobank) niet mee in de faillissementskosten. Een uitzondering op deze regel geldt wanneer de curator op grond van artikel 57 lid 3 Fw de rechten van boven de hypotheekhouder bevoorechte schuldeisers uitoefent. Dit is door de Hoge Raad bevestigd in het arrest Verdonk q.q./Ontvanger, HR 12 juli 2002, NJ 2002, 437 (hierna: het Arrest). Uit het Arrest volgt dat Rabobank het netto bedrag van de vordering van het UWV dient af te dragen plus de faillissementsomslag. Alleen op deze wijze komt de preferentie van de bemanninng boven de hypotheekhouder ook in geval van faillissement tot zijn recht.

3.2. Rabobank voert verweer strekkende tot afwijzing van de vordering.

Rabobank voert daartoe het volgende aan. De curator kan geen aanspraak maken op een bedrag dat hoger is dan de hoogte van de vordering van het UWV. Het UWV is geen separatist - anders dan Rabobank - en zij moet de omslag van de algemene faillissementskosten tegen zich laten gelden. Uit het Arrest volgt niet dat Rabobank de algemene faillissementskosten zou moeten betalen.

4.1. Ingevolge artikel 57 lid 3 Fw behartigt de curator bij de verdeling van de opbrengst van de executie door Rabobank, de belangen van het hoger bevoorrechte UWV. De curator dient daartoe het aan het UWV toekomende bedrag op te vragen bij Rabobank. Dit bedrag komt in beginsel via de uitdelingslijst ter beschikking van het hoger bevoorrechte UWV.

4.2. Alvorens de vordering van het UWV te voldoen, dienen daarover op grond van artikel 182 lid 1 Fw de algemene faillissementskosten te worden berekend en omgeslagen. Dit betekent evenwel niet – zoals de curator betoogt – dat Rabobank gehouden kan worden om bij te dragen in de algemene faillissementskosten en wel zodanig dat uitkering van de gehele vordering aan het UWV mogelijk is. De opbrengst van de schepen kan slechts worden aangetast tot maximaal de hoogte van de vordering van het UWV, hetgeen is gebeurd.

4.3. Indien het bedrag dat van Rabobank is opgevorderd ontoereikend is om, nadat de boedelkosten zijn voldaan, ook de vordering van het UWV (volledig) te voldoen, is dat een situatie waarvoor Rabobank niet kan worden aangesproken. Dit betekent dat het UWV niet haar (volledige) vordering krijgt uitbetaald. Dat is – zoals Rabobank aanvoert – inherent aan het systeem van de Faillissementswet.

4.4. Anders dan de curator betoogt, kan uit het Arrest niet worden afgeleid dat Rabobank in onderhavig geval gehouden is tot betaling van de algemene faillissementskosten. In die zaak ging het kort gezegd om de vraag hoe een curator bij de afwikkeling van het faillissement moet vaststellen of de Ontvanger (die op grond van de Leidraad Invordering eerst zoveel mogelijk verhaal dient te halen op het vrije actief alvorens het belaste actief aan te spreken) een bodemvoorrecht kan uitoefenen op de opbrengst van de goederen die door de schuldenaar waren verpand; vóór of ná de omslag van algemene faillissementskosten. R.o. 3.2.2. van het Arrest, waarop de curator een beroep doet, luidt:

“(…) Als regel geldt dat in geval van uitwinning van goederen van een schuldenaar de netto-opbrengst van de uitgewonnen goederen onder de (executerende) schuldeisers overeenkomstig de onderlinge rangorde van hun vorderingen wordt verdeeld. Hierbij dient onder de netto-opbrengst te worden verstaan de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van executie. Dit geldt zowel in als buiten faillissement; in het eerste geval kunnen de boedelschulden als kosten van executie worden aangemerkt (…). Dit brengt mee dat de Ontvanger, na aftrek van hetgeen hij uit de netto-opbrengst van het vrije actief heeft verkregen, voor het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de opbrengst – de verkoopopbrengst verminderd met de (executie)kosten – van de verpande bodemzaken. De opvatting van de curator dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, is met het in rov. 3.1 beschreven stelsel van de wet in strijd. Dat dit stelsel leidt tot een inbreuk op de separatistenpositie van de bank als bezitloos pandhouder, is niet ontoelaatbaar, aangezien die inbreuk wettelijke basis vindt in art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990 (rov. 3.2).”

4.5. In het Arrest is overwogen dat een inbreuk op de separatistenpositie (een pandhouder) toelaatbaar is aangezien die inbreuk haar wettelijke basis vindt in de wet. Die inbreuk brengt mee dat de pandhouder de algemene faillissementskosten indirect tegen zich moet laten gelden. Een onderpand kan immers eerder/vaker tot verhaalsobject door de Ontvanger worden aangesproken. Dat de opbrengst van de verpande zaken kan worden aangetast voor zover de vorderingen van de Ontvanger niet uit het vrije actief kunnen worden voldaan, impliceert niet dat de opbrengst van de verpande goederen ook aangetast kan worden om de algemene faillissementskosten te voldoen voor zover het vrije actief daartoe niet toereikend is. Uit het Arrest vloeit dan ook niet voort dat Rabobank gehouden kan worden tot het betalen van de algemene faillissementskosten.

4.6. De vorderingen zullen worden afgewezen.

4.7. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 1.836,-- aan griffierecht en € 904,-- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II ad € 452,-- per punt), in totaal € 2.740,--. De proceskostenveroordeling zal zoals verzocht door Rabobank, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De rechtbank

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank begroot op

€ 2.740,--;

- verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij

voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op

27 november 2013.

546