ECLI:NL:RBROT:2013:7953

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 13/1837 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 oktober 2013 in de zaak tussen Stichting Pensioenfonds Medewerkers Apotheken (PMA), te Den Haag, eiseres, gemachtigde: mr. P.F. Doornik, en De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster, gemachtigde: mr. M. Stevens. Bij besluit van 12 februari 2013 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van PMA tegen het besluit van 20 november 2012 tot oplegging van een heffing van € 120.466,- wegens doorlopende toezichtkosten over 2012 ongegrond verklaard. PMA heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2013. PMA heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam] en [naam], beiden werkzaam bij de uitvoeringsorganisatie van PMA. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.L. Reeser Cuperus, kantoorgenoot van de gemachtigde, vergezeld door drs. J.M. Cornax, werkzaam bij DNB. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2013. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Het in rekening brengen van kosten onder de Pensioenwet was tot 1 januari 2013 uitgewerkt in het mede op artikel 160, vierde lid, van de Pensioenwet gebaseerde Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling (het Uitvoeringbesluit). Gelet op het overgangsrecht van de Wet bekostiging financieel toezicht blijft voor onderhavige zaak het voordien gelden bekostigingssysteem zoals dit was neergelegd in het Uitvoeringbesluit van toepassing. Artikel 42 van het Uitvoeringbesluit luidde: “1. De toezichthouder brengt jaarlijks een bedrag in rekening aan uitvoerders ter zake van kosten als bedoeld in artikel 160 van de Pensioenwet dan wel artikel 155 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling, voor zover de desbetreffende kosten niet al op grond van artikel 41 in rekening worden gebracht. (…) 5. De in het derde lid bedoelde categorieën van pensioenuitvoerders zijn: a. fondsen; b. verzekeraars; c. premiepensioeninstellingen. 6. Bij regeling van Onze Minister kunnen nadere categorieën worden vastgesteld.” Artikel 43 van het Uitvoeringbesluit luidde: “1. Het bedrag, bedoeld in artikel 42, eerste lid, bestaat uit per categorie vast te stellen minimumbedragen ter dekking van de minimale toezichtkosten per uitvoerder in de desbetreffende categorie, vermeerderd met een bedrag dat: a. wordt gebaseerd op de kosten die per categorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 42, onder aftrek van het totaal van de aan de desbetreffende categorie in rekening te brengen minimumbedragen, en b. is doorberekend naar rato van de maatstafgegevens die betrekking hebben op het voorafgaande jaar dan wel, indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, het daaraan voorafgaande jaar of het lopende jaar. (…)” Artikel 44 van het Uitvoeringbesluit luidde: “(…) 2. Aan een uitvoerder die niet langer onder een categorie valt, wordt het bedrag terugbetaald naar evenredigheid van het aantal maanden van het jaar dat de uitvoerder niet langer onder de categorie valt, waarbij een gedeelte van een maand geldt als volledige maand.” Artikel 47 van het Uitvoeringbesluit luidde: “Indien een uitvoerder het vermogen heeft gekregen van een uitvoerder die in het lopende jaar of in het voorafgaande jaar is opgehouden onder een categorie te vallen, wordt het bedrag ter vergoeding van de kosten, bedoeld in artikel 42, eerste lid, die door de toezichthouder ten aanzien van laatstbedoelde uitvoerder zijn gemaakt, in rekening gebracht bij de verkrijgende uitvoerder, voor zover deze kosten niet reeds bij de laatstbedoelde uitvoerder in rekening zijn gebracht.” De berekeningsfactoren voor heffing van kosten van toezicht gehouden in 2012 waren door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister) vastgelegd in artikel 23 van de Regeling Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling (de Regeling). Daarin is het totale minimumbedrag voor de aan pensioenfondsen op te leggen heffing voor prudentieel en materieel toezicht vastgesteld op € 681,-. Het variabele deel van de heffing bestaat uit een bedrag dat is berekend aan de hand van maatstafgegevens, te weten: de som van de premiebaten en de directe beleggingsopbrengsten, beide als bedoeld in het model van staten J401 en J402, genoemd in artikel 3:1, eerde lid, aanhef en onder k, van de Regeling informatieverstrekking pensioenfondsen en de toelichting op die staten in de Aanwijzingen rapportagekader pensioenfondsen. Daarbij geldt voor pensioenfondsen een maximummaatstaf van € 544.535.000,-. Het voor heffingen over 2012 hierbij te hanteren tarief is 0,1155%. De tarieven voor 2012 zijn vastgesteld bij regeling van 15 oktober 2012 en op 23 oktober 2013 bekendgemaakt (Stcrt. 2012, 21365). 2. PMA is een pensioenfonds dat onder toezicht staat van DNB. Met ingang van 1 mei 2012 is Mediq N.V. op vrijwillige basis aangesloten bij PMA. Daarbij heeft Stichting Pensioenfonds Mediq (SPM) met ingang van diezelfde datum besloten de reeds opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten over te dragen aan PMA door middel van een collectieve waardeoverdracht in aansluiting op het liquidatiebesluit van het bestuur van SPM. Laatstgenoemde heeft in februari 2012 schriftelijk melding gedaan aan DNB van het voorgenomen besluit tot waardeoverdracht en liquidatie. Eerst op 24 december 2012 is SPM uitgeschreven in verband met de liquidatie met ingang van 17 december 2012. DNB heeft bij brief van 16 oktober 2012 SPM bericht dat het toezicht op dat fonds per die datum is beëindigd. DNB heeft de bij PMA in rekening te brengen kosten van doorlopend toezicht vastgesteld op € 120.466,-. DNB heeft daarbij toepassing gegeven aan artikel 47 van het Uitvoeringbesluit. 3.1. PMA betoogt dat DNB de heffing wegens doorlopend toezicht over het jaar 2012 op een te hoog bedrag heeft vastgesteld, omdat zij artikel 47 van het Uitvoeringbesluit op verkeerde wijze heeft toegepast. PMA heeft in dit verband aangevoerd dat bij het variabele deel wordt uitgegaan van som van de premiebaten en de directe beleggingsopbrengsten zoals die blijken uit de door de desbetreffende pensioenuitvoerder aan DNB overgelegde staten die betrekking hebben op het tweede jaar dat voorafgaat aan het jaar waarop de heffing betrekking heeft, zodat voor de heffing in geding het kalenderjaar 2010 bepalend is. Wijzigingen in de maatstafgegevens van na 2010 – zoals ook is vermeld in het primaire heffingsbesluit – zijn dan ook niet van invloed op de aanslag. Voorts stelt PMA in dit verband dat geen sprake is van een juridische fusie tussen PMA en SPM in de zin van artikel 2:309 van het Burgerlijke wetboek (BW), maar van een collectieve waardeoverdracht. Tevens voert zij in dit verband aan dat DNB, gelet op artikel 44 van het Uitvoeringbesluit, SPM zelf een heffing had kunnen opleggen voor dat gedeelte van 2012 waarin zij kosten van toezicht was verschuldigd. DNB had dit volgens PMA bij de toepassing van artikel 84 van de Pensioenwet, derhalve bij het beëindigen van het toezicht op SPM kunnen én moeten doen. Volgens PMA kan het tijdstip waarop wordt besloten al dan niet toepassing te geven aan artikel 47 van het Besluit dan ook niet afhankelijk worden gesteld van het tijdstip waarop de tarieven voor 2012 door de minister zijn vastgesteld. 3.2. DNB geeft uitvoering aan de in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder b, van het Uitvoeringbesluit opgenomen zinsnede ‘de maatstafgegevens die betrekking hebben op het voorafgaande jaar dan wel, indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, het daaraan voorafgaande jaar of het lopende jaar’ door in beginsel aan te knopen bij het deel ‘het daaraan voorafgaande jaar’. Dit betekent dat voor de heffing over 2012 wordt uitgegaan van de maatstafgegevens die betrekking hebben op 2010 (vgl. Rb. Rotterdam 7 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ1123). Hieruit volgt echter niet dat de situatie ten tijde van 2010 ook bepalend zou moeten of kunnen zijn voor de vraag of toezichtkosten die door de toezichthouder ten aanzien van een uitvoerder die in het lopende jaar of in het voorafgaande jaar is opgehouden onder een categorie te vallen zijn gemaakt, in rekening kunnen worden gebracht bij de verkrijgende uitvoerder, voor zover deze kosten niet reeds bij de laatstbedoelde uitvoerder in rekening zijn gebracht. De door PMA voorgestane uitleg dat voor de verkrijging zelf het kalenderjaar 2010 bepalend is kan reeds niet worden gevolgd, omdat in artikel 47 van het Uitvoeringbesluit gewag wordt gemaakt van ‘toezichtkosten die door de toezichthouder ten aanzien van een uitvoerder die in het lopende jaar of in het voorafgaande jaar is opgehouden onder een categorie te vallen zijn gemaakt’ en niet van de maatstafgegevens over het voorgaande jaar of het daaraan voorgaande jaar zoals bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder b, van het Uitvoeringbesluit. De uitleg die PMA geeft aan artikel 47 van het Uitvoeringbesluit is derhalve in strijd met de tekst en de strekking van die bepaling. Dit laat onverlet dat bij de vaststelling van de kosten die ingevolge artikel 47 van het Uitvoeringbesluit bij de verkrijgende uitvoerder PMA over 2012 in rekening worden gebracht kunnen worden berekend aan de hand van de maatstafgegevens van de uitvoerder die in het lopende jaar of in het voorafgaande jaar is opgehouden onder een categorie te vallen die betrekking hebben op 2010. 3.3. Hoewel artikel 47 van het Uitvoeringbesluit de kop draagt ‘Fusie uitvoerders’, en ook de toelichting bij dat artikel spreekt over een juridische fusie, moet naar de tekst van die bepaling worden uitgegaan van de situatie waarin een uitvoerder het vermogen heeft gekregen van een uitvoerder die in het lopende jaar of in het voorafgaande jaar is opgehouden onder een categorie te vallen. Deze tekst sluit aan bij de situatie waarop artikel 84 van de Pensioenwet ziet, te weten de collectieve waardeoverdracht bij liquidatie van de pensioenuitvoerder. Het gaat er dus om dat de verkrijgende uitvoerder het vermogen verkrijgt van een uitvoerder die in het lopende jaar of in het voorafgaande jaar is geliquideerd. De liquidatie van SPM heeft eind 2012 plaatsgevonden, zodat aan de eisen van artikel 47 van het Uitvoeringbesluit is voldaan. 3.4. Het standpunt van PMA dat DNB voor dat deel van 2012 waarin SPM nog onder toezicht van DNB stond nog een heffing aan SPM had kunnen en moeten opleggen volgt de rechtbank evenmin. Niet alleen ziet artikel 44, tweede lid, van het Uitvoeringbesluit op de situatie dat een deel van opgelegde heffing wordt terugbetaald, terwijl aan SPM, toen zij ophield onder een categorie te vallen, over 2012 nog geen heffing was opgelegd, zodat van terugbetaling geen sprake kan zijn, doch voorziet artikel 47 van het Uitvoeringbesluit specifiek op de situatie dat kosten in rekening worden gebracht bij de verkrijgende pensioenuitvoerder vanwege het verkrijgen van vermogen van een fonds dat in het lopende jaar is opgehouden onder toezicht te staan. Op het tijdstip waarop het primaire heffingsbesluit werd genomen stond SPM niet langer onder toezicht van DNB, zodat is voldaan aan de voorwaarden tot toepassing van artikel 47 van het Uitvoeringbesluit. 3.5. Voor zover PMA met haar betoog bedoelt aan te voeren dat het tijdstip van het nemen van het besluit van 20 november 2012 danwel de toepassing van artikel 47 van het Uitvoeringbesluit willekeurig danwel evident onredelijk uitvalt, is de rechtbank van oordeel dat daarvan geen sprake is. Aangezien de tarieven eerst op 23 oktober 2012 bekend zijn gemaakt, was DNB pas vanaf dat moment in de gelegenheid om heffingen op te leggen. DNB kon derhalve de heffing ook niet eerder dan die datum opleggen. Op die datum was het toezicht op SPM reeds geëindigd. Voorts valt niet in te zien dat bij overgang van vermogen van het ene fonds naar het andere de toepassing van artikel 47 van het Uitvoeringbesluit in strijd komt met het verbod van willekeur of enig andere algemeen rechtsbeginsel. Omdat kosten van toezicht grotendeels in rekening worden gebracht gerelateerd aan het vermogen van de pensioenuitvoerders – welke maatstaf de terughoudende rechterlijke toetsing kan doorstaan – ligt het in de rede die maatstaf ook toe te passen op het vermogen dat overgaat naar de verkrijgende pensioenuitvoerder en die kosten ook in rekening te brengen bij de verkrijgende pensioenuitvoerder. 3.6 Uit het voorgaande volgt dat het betoog faalt. 4. PMA betoogt verder tevergeefs dat DNB haar ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord in bezwaar. In het verweerschrift wijst DNB er terecht op dat haar geen discretionaire ruimte toekomt om af te wijken van artikel 47 van het Uitvoeringbesluit, terwijl voor het overige niet in geschil is dat DNB de juiste heffingsmaatstaven heeft gehanteerd en van een juiste feitenvastelling is uitgegaan. Voorts stelt de rechtbank vast dat PMA in bezwaar uitsluitend had aangevoerd dat geen sprake was van een fusie. Onder die omstandigheden heeft DNB het bezwaar als zijnde kennelijk ongegrond kunnen aanmerken en daarom PMA op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb niet te horen. De rechtbank voegt hier aan toe dat hier uitsluitend een technische rechtsvraag voorlag en dat PMA in beroep schriftelijk en ter zitting meer uitvoerig haar beroepsgronden heeft kunnen toelichten, zodat PMa niet in haar verdedigingsbelang is geschaad door toepassing door DNB van artikel 7:3 van de Awb (vgl. EHRM 23 november 2006, nr. 73053/01 (Jussila tegen Finland), punten 40-49, welke zaak overigens betrekking had op een fiscale boete). 5. Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.