ECLI:NL:RBROT:2013:7951

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 13/1512 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 oktober 2013 in de zaak tussen Brainpoint Betaalsystemen B.V. (Brainpoint), te Rotterdam, eiseres, gemachtigde: mr. M.W. Renes, en De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster, gemachtigde: mr. M. Stevens. Bij besluit van 25 januari 2013 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van Brainpoint tegen het besluit van 5 oktober 2012 tot oplegging van een heffing van € 7.500,-wegens doorlopende kosten van prudentieel toezicht voor het jaar 2012 ongegrond verklaard. Brainpoint heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2013. Brainpoint heeft laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam], directeur van Brainpoint. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.L. Reeser Cuperus, kantoorgenoot van de gemachtigde van DNB, vergezeld door drs. J.M. Cornax, werkzaam bij DNB. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2013. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Gelet op het overgangsrecht van de Wet bekostiging financieel toezicht blijft voor onderhavige zaak het bekostigingssysteem zoals dit bij en krachtens artikel 1:40 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) tot 1 januari 2013 was neergelegd van toepassing. In artikel 5 van het Besluit bekostiging financieel toezicht (het Bekostigingsbesluit), dat tot 1 januari 2013 van kracht was, is bepaald dat de toezichthouder jaarlijks een bedrag in rekening brengt aan financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen ter zake van kosten als bedoeld in artikel 1:40 van de Wft, voor zover de desbetreffende kosten niet reeds op grond van de artikelen 2 tot en met 4 van het Besluit in rekening worden gebracht. In artikel 11, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit staat dat ter bepaling van de hoogte van de doorlopende toezichtkosten bij ministeriële regeling jaarlijks op voorstel van DNB per categorie een tarief wordt vastgesteld. In het derde lid is bepaald dat de hoogte van de doorlopende toezichtkosten bestaat uit een minimumbedrag ter dekking van de minimale toezichtkosten per financiële onderneming in de desbetreffende categorie, vermeerderd met een bedrag berekend naar rato van maatstafgegevens. De berekeningsfactoren voor heffing van kosten van toezicht gehouden in 2012 zijn door de minister van Financiën vastgelegd in de Regeling tot vaststelling voor 2012 van de bedragen, bandbreedtes, verdeelsleutels en tarieven van de Wft (Stcrt. 2012, 13733; Vaststellingsregeling 2012). In artikel 2, tweede lid, aanhef en onder m, van de Vaststellingsregeling 2012 is voor betaaldienstverleners als heffingsmaatstaf vastgesteld: de provisie- en commissie-inkomsten. In artikel 4, eerste lid, aanhef en onder l, van de Vaststellingsregeling 2012 is bepaald dat het minimumbedrag dat door DNB in rekening wordt gebracht aan betaaldienstverleners € 0 bedraagt. De tarieven en bandbreedtes voor het variabele deel van de heffing voor doorlopende toezichtkosten zijn op grond van artikel 6, eerste lid, van de Vaststellingsregeling 2012 neergelegd in de bijlage bij die regeling. In die bijlage is voor zover relevant het volgende bepaald: Betaalinstellingen als bedoeld in artikel 7 lid 1 onderdeel i onder 1 van het Bekostigingsbesluit provisie- en commissie-inkomsten € 0 tot en met € 200.000 € 5.000 provisie- en commissie- inkomsten > € 200.000 tot en met € 500.000 € 10.000 provisie- en commissie- inkomsten > € 500.000 tot en met € 1.000.000 € 15.000 provisie- en commissie-inkomsten > € 1.000.000 tot en met € 5.000.000 € 20.000 provisie- en commissie- inkomsten > € 5.000.000 € 25 000 In artikel 13, eerste lid, van de Bekostigingsregeling is bepaald dat aan een financiële onderneming die in de loop van het jaar onder toezicht is komen te vallen, een bedrag in rekening wordt gebracht naar evenredigheid van het aantal maanden in het jaar dat de financiële onderneming onder de relevante categorie valt. Daarbij geldt een gedeelte van een maand als een volledige maand. 2. Brainpoint is op 4 juli 2012 vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener. De vergunning ziet op volgende betaaldiensten zoals weergegeven in de bijlage bij de Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt: 3 (Uitvoering van betalingstransacties, met inbegrip van geldovermakingen, op een betaalrekening bij de betalingsdienstaanbieder van de gebruiker of bij een andere betalingsdienstaanbieder) en 5 (Uitgifte en/of aanvaarding van betaalinstrumenten). 3. DNB heeft Brainpoint een heffing opgelegd gerelateerd aan de laatste zes maanden van 2012 aan de hand van de tarieven voor het variabele deel van de heffing voor doorlopende toezichtkosten als voorzien in de bijlage bij de Vaststellingsregeling 2012. DNB is, op basis van cijfers die bij de vergunningaanvraag van Brainpoint waren overgelegd, bij het heffingsbesluit van 5 oktober 2012 uitgegaan van een bedrag van € 504.956,- aan provisie- en commissie-inkomsten. DNB beschikte toen niet over een nadere specificatie van dat bedrag. Voorafgaande aan het maken van bezwaar heeft Brainpoint nieuwe gegevens aan DNB verstrekt. Op basis daarvan is van de zijde van DNB per e-mail van 17 oktober 2012 aangegeven dat het juiste maatstafgegeven € 510.437,- zou zijn. Aanpassing van het aan de heffing ten grondslag gelegde bedrag conform deze mededeling zou, gelet op de tarieven en bandbreedtes van de Vaststellingsregeling 2012, volgens DNB niet tot een hogere heffing aanleiding hebben gegeven. In het bestreden besluit heeft DNB overwogen dat posten zoals koerierskosten, verkoop van accessoires voor de terminals en verkoop van PIN rollen mede moeten worden verstaan onder provisie- en commissie-inkomsten. In het verweerschrift is uiteengezet dat op die grond het maatstafgegeven € 18.099,- hoger zou moeten zijn, derhalve € 528.536,-. Dat hogere maatstafgegeven leidt tot een heffing van dezelfde hoogte als reeds door DNB opgelegd. 4.1. Partijen verschillen van inzicht over de vaststelling van de hoogte van de door DNB voor de heffing in aanmerking genomen provisie- en commissie-inkomsten. Brainpoint betoogt in dit verband dat DNB tot een te hoge heffing is gekomen omdat DNB ten onrechte de heffingsmaatstaf niet heeft beperkt tot de omzet uit transactieverwerking. Brainpoint meent dat DNB ten onrechte geen onderscheid maakt tussen inkomsten die wel en die niet onlosmakelijk zijn verboden met de door DNB verleende vergunning. Met het oog op dit onderscheid wijst Brainpoint op de toelichting bij de Regeling tot vaststelling voor 2011 van de maatstaven, bedragen, bandbreedtes, verdeelsleutels en tarieven Besluit bekostiging financieel toezicht (Vaststellingsregeling 2011). Volgens Brainpoint heeft DNB gelet hierop ten onrechte de inkomsten uit verhuur van de betaalterminals betrokken in de heffingsgrondslag. Zij wijst er in dit verband op dat het niet vereist is dat PIN-betalingen die met gehuurde betaalterminals worden verricht op de rekening van de Stichting Derdengelden Brainpoint binnenkomen, omdat het mogelijk is de gekoppelde rekening te wijzigen in een ander rekeningnummer, waaraan grote cliënten nog wel eens de voorkeur zouden geven. Verder voert zij in dit verband aan dat betalingen die worden gedaan door middel van een creditcard niet via de rekening van de Stichting Derdengelden Brainpoint kunnen binnenkomen, omdat deze betalingen via creditcardmaatschappijen moeten worden afgehandeld. In deze gevallen is volgens Brainpoint geen onlosmakelijke verbondenheid van de transactieverwerkingen en de verhuur van de betaalterminals. 4.2. In de toelichting bij de Vaststellingsregeling 2012 is niets opgenomen ter zake van betaaldienstverleners, doch wordt aangegeven dat de toelichting ziet op inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van 2011. Hetgeen in de Vaststellingsregeling 2012 is neergelegd omtrent betaaldienstverleners is inhoudelijk niet gewijzigd ten opzichte van 2011. Bij de interpretatie van het begrip ‘totale provisie- en commissie-inkomsten’ kan derhalve aansluiting worden gezocht bij de toelichting bij de Vaststellingsregeling 2011 luidt voor zover hier van belang (Stcrt. 2011, 11774, blz. 9): “De verdeelsleutel die wordt toegepast bij het doorbelasten van toezichtkosten voor deze groep wordt vastgesteld op de ‘totale provisie- en commissie-inkomsten’. Het door te belasten tarief wordt gedifferentieerd naar omvang in 5 tariefgroepen. Bij de keuze van het aantal groepen en de hoogte van de tarieven is aansluiting gezocht bij de verwachte omvang van de toezichtinspanning voor de individuele betaaldienstverleners. Onder de heffingsmaatstaf ‘totale provisie- en commissie-inkomsten’ wordt verstaan het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, zijn verkregen uit ondernemingsactiviteiten waarvoor een vergunning als betaaldienstverlener op grond van de Wft noodzakelijk is.” 4.3. De bijlage bij de Richtlijn 2007/64/EG luidt – voor zover van belang – als volgt: “BIJLAGE BETALINGSDIENSTEN (ARTIKEL 4, PUNT 3) (…) 3. Uitvoering van betalingstransacties, met inbegrip van geldovermakingen, op een betaalrekening bij de betalingsdienstaanbieder van de gebruiker of bij een andere betalingsdienstaanbieder: — uitvoering van automatische debiteringen, met inbegrip van eenmalige automatische debiteringen; — uitvoering van betalingstransacties via een betaalkaart of een soortgelijk instrument; — uitvoering van overmakingen, met inbegrip van automatische betalingsopdrachten. (…) 5. Uitgifte en/of aanvaarding van betaalinstrumenten. (…).” Ingevolge artikel 4 van de Richtlijn 2007/64/EG moet voor de toepassing van deze richtlijn worden verstaan onder betaalinstrument: gepersonaliseerd(e) instrument(en) en/of geheel van procedures, overeengekomen tussen de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder, waarvan de betalingsdienstgebruiker gebruikmaakt om de betalingsdienstaanbieder in staat te stellen een betalingsopdracht te initiëren. 4.4. Omdat aan Brainpoint vergunning is verleend voor de betaaldiensten die zijn genoemd in de onderdelen 3 en 5 van de bijlage bij de Richtlijn 2007/64/EG kan Brainpoint reeds niet worden gevolgd in haar stelling dat DNB als heffingsmaatstaf alleen de omzet uit transactieverwerking in aanmerking mocht nemen. Naast de uitvoering van betaaltransacties, mag Brainpoint zich derhalve op grond van de door haar verkregen vergunning bezig houden met de uitgifte of aanvaarding van betaalinstrumenten. Brainpoint houdt zich ook bezig met de “aanvaarding van betaalinstrumenten”, omdat zij betaalkaarten accepteert bij betalingen die worden verricht door middel van de verhuurde betaalautomaten. 4.5. Verder is de rechtbank met DNB van oordeel dat onder de heffingsmaatstaf mede alle opbrengsten dienen te worden begrepen die met de vergunningplichtige activiteiten onlosmakelijk danwel zeer nauw verbonden zijn. De in de toelichting bij de Vaststellingsregeling 2011 opgenomen zinsnede ‘het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, zijn verkregen uit ondernemingsactiviteiten waarvoor een vergunning als betaaldienstverlener op grond van de Wft noodzakelijk is’ noopt tot een ruime uitleg van het begrip ‘totale provisie- en commissie-inkomsten’. De engere interpretatie die Brainpoint voorstaat zou in de hand werken dat betalingsdienstverleners door alternatieve kostenstructuren te hanteren de door de regelgever beoogde kostenomslag frustreren. DNB wijst er in dit verband niet ten onrechte op dat als de interpretatie die Brainpoint voorstaat zou worden gehanteerd, aan een betaaldienstverlener die de prijs van transacties doorberekent in de prijs van de huur van de betaalautomaat, geen heffing opgelegd zou kunnen worden. De verschillen die op die wijze in de kostenstructuur gemaakt kunnen worden, houden geen verband met de toezichtinspanning, draagkracht of het marktaandeel van de betaaldienstverlener, zodat de enge interpretatie van de heffingsmaatstaf die Brainpoint voorstaat moet worden verworpen. 4.6. Voor de juistheid van de stelling van Brainpoint dat door haar ook betaalterminals werden verhuurd die niet waren gekoppeld aan de rekening van haar Stichting Derdengelden Brainpoint, bieden de door haar overgelegde omzetgegevens geen grondslag. Nu het haar verantwoordelijkheid was de volgens haar juiste en volledige gegevens over te leggen, gaat de rechtbank uit van juistheid en volledigheid van de gegevens zoals die uiteindelijk in de bestuurlijke fase zijn overgelegd en door verweerder als uitgangspunt voor het bestreden besluit zijn genomen. De rechtbank ziet dan ook geen grond om het verzoek van Brainpoint toe te wijzen om ter zake nog andere gegevens te mogen overleggen. 5. Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.