ECLI:NL:RBROT:2013:6845

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer(s): ROT 13/4906 ROT 13/4905 (hoofdzaak) uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 september 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak in de zaak tussen Bayshore SA (Bayshore), te Oberwil (Zwitserland), verzoekster, tevens eiseres, gemachtigde: mr. R. Andringa, en de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), verweerster, gemachtigde: mr. J.W.R. Markhorst. Bij besluit van 15 juli 2013 heeft NVWA het bezwaar van Bayshore tegen het besluit van de officiële dierenarts van NVWA van 29 november 2012 strekkende tot weigering voor invoer in de Europese Unie (EU) van een partij zoetwatervis (de partij vis) afkomstig uit China, bekend onder het GDB-nummer 12098594, ongegrond verklaard. Bayshore heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de rechtbank daarbij verzocht de zaak versneld te behandelen. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat aan NVWA wordt bevolen toe te staan dat Bayshore een monster neemt van de partij ten behoeve van een kwaliteitscontrole. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens NVWA zijn voorts verschenen C. Klinkenberg MMI (teamleider NVWA Import) en dr. G. Reinholtz-Artz (officiële dierenarts NVWA). De voorzieningenrechter, verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat NVWA binnen zes weken na verzending van het afschrift van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak, bepaalt dat NVWA aan Bayshore het betaalde griffierecht van € 636,- vergoedt, veroordeelt NVWA in de proceskosten tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan Bayshore, wijst het verzoek om voorlopige voorziening op grond van artikel 8:81 van de Awb af. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 september 2013. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarin op het beroep is beslist binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. 1.2. Artikel 5 van Verordening (EG) Nr. 853/2004 luidt: “1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven brengen producten van dierlijke oorsprong die gehanteerd zijn in een inrichting die overeenkomstig artikel 4, lid 2, moet worden erkend, alleen in de handel met: a) een gezondheidsmerk aangebracht overeenkomstig Verordening (EG) nr. 854/2004, of b) wanneer genoemde verordening niet in het aanbrengen van een gezondheidsmerk voorziet, een identificatiemerk aangebracht overeenkomstig bijlage II, sectie I, van deze verordening. (…)” Artikel 6 van Verordening (EG) Nr. 853/2004 luidt: “1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven die producten van dierlijke oorsprong invoeren uit derde landen, zorgen ervoor dat die invoer uitsluitend geschiedt indien: (…) c) het product voldoet aan: i) de voorschriften van deze verordening, met inbegrip van de voorschriften van artikel 5 betreffende gezondheids- en identificatiemerken; (…)” In sectie 1 van Bijlage II bij Verordening (EG) Nr. 853/2004 is bepaald: “A. AANBRENGEN VAN HET IDENTIFICATIEMERK 1. Het identificatiemerk wordt aangebracht voordat het product de productie-inrichting verlaat. (…) B. VORM VAN HET IDENTIFICATIEMERK 5. Het merk moet leesbaar en onuitwisbaar en in duidelijke cijfer- en lettertekens worden aangebracht. Het moet duidelijk zichtbaar zijn voor de bevoegde autoriteiten. 6. Het merk moet de naam van het land vermelden waar de inrichting gevestigd is, voluit geschreven of aangegeven met een uit twee letters bestaande code overeenkomstig de desbetreffende ISO-norm. (…)” Artikel 19 van Verordening (EG) nr. 882/2004 luidt: “1. De bevoegde autoriteit plaatst diervoeders of levensmiddelen uit derde landen die niet voldoen aan de wetgeving inzake diervoeders of levensmiddelen in officiële inbewaringneming en neemt, gehoord hebbende de exploitant van het diervoeder- of levensmiddelenbedrijf die voor de zending verantwoordelijk is, de volgende maatregelen ten aanzien van deze diervoeders of levensmiddelen: a) opdragen dat de diervoeders of levensmiddelen worden vernietigd, overeenkomstig artikel 20 aan een speciale behandeling worden onderworpen, of overeenkomstig artikel 21 worden teruggestuurd uit de Gemeenschap; ook kunnen andere passende maatregelen worden genomen, zoals de diervoeders en levensmiddelen aanwenden voor andere doeleinden dan die waarvoor zij oorspronkelijk waren bedoeld; b) indien de diervoeders of levensmiddelen al in de handel zijn gebracht, monitoren of, indien nodig, opdracht geven tot het terugroepen, uit de handel nemen of vernietigen ervan, alvorens een van de bovengenoemde maatregelen te nemen; c) nagaan of de diervoeders of levensmiddelen geen negatieve gevolgen hebben voor de gezondheid van mens en dier, hetzij rechtstreeks, hetzij via het milieu, gedurende de looptijd of in afwachting van de implementatie van de in onder a) en b) bedoelde maatregelen. (…)” Artikel 20 van Verordening (EG) nr. 882/2004 luidt: “1. De in artikel 19 bedoelde speciale behandeling kan het volgende omvatten: a) een behandeling of verwerking om de diervoeders of levensmiddelen in overeenstemming te brengen met de eisen van de communautaire wetgeving, of met de eisen van een derde land in geval van terugsturen, met inbegrip van desinfectering, indien noodzakelijk, maar met uitsluiting van verdunning; b) verwerking op enige andere passende manier voor andere doeleinden dan menselijke of dierlijke consumptie. (…)” Uit artikel 17, tweede lid, van Richtlijn 97/78/EG volgt dat ingeval de veterinaire autoriteit aan de hand van de in deze richtlijn bedoelde controles vaststelt, dat het product niet aan de invoervoorwaarden voldoet of dat een onregelmatigheid is begaan, de bevoegde autoriteit in overleg met de belanghebbende bij de lading of zijn vertegenwoordiger besluit dat het product vanuit dezelfde grensinspectiepost binnen een termijn van ten hoogste 60 dagen met hetzelfde vervoermiddel wordt teruggezonden naar een met de belanghebbende bij de lading overeengekomen plaats buiten de Europese Gemeenschap, ofwel dat het product wordt vernietigt. 2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb. 3. Niet in geschil is dat Bayshore eigenaar is van de partij vis waarop de weigering voor invoer in de EU ziet. Zij is naar het oordeel van de voorzieningenrechter derhalve belanghebbende bij het besluit van 29 november 2012, dat is gericht aan de lading gemachtigde Hilyon Holding B.V. en op- en overslagbedrijf Frigocare Rotterdam. 4. Het bestreden besluit dat strekt tot handhaving van de weigering van invoer van de partij vis in de EU ziet niet op het al dan niet toestaan van monsterneming van de partij door Bayshore ten behoeve van een kwaliteitscontrole. Zoals ter zitting aan de orde is geweest, is het belang van Bayshore in deze procedure gelegen in een herroeping van het besluit van 29 november 2012 en het alsnog verlenen van toestemming voor invoer van de partij vis in de EU. Het verzoek om voorlopige voorziening zoals dat door Bayshore is geformuleerd, wordt dan ook mede gezien als een motivering van de spoedeisendheid tot het treffen van enige voorziening of tot het versneld doen van uitspraak in de hoofdzaak. 5. Bayshore heeft over de spoedeisendheid aangevoerd dat de partij vis, die een houdbaarheidsdatum heeft tot oktober 2014, al meer dan acht maanden is opgeslagen, zonder dat zij de kwaliteit ervan heeft mogen bemonsteren (zie voor dit laatste de brief van NVWA van 5 april 2013). Hierdoor kan zij niet vaststellen of de vis nog in goede staat verkeert, hetgeen relevant is voor haar procespositie. Indien een deel van de partij vis niet meer in goede staat verkeert, zou dat deel kunnen worden vernietigd en zouden maatregelen kunnen worden genomen om het in goede staat verkerende deel wel onder de juiste houdbaarheidsvoorwaarden op te slaan. Daarbij heeft Bayshore er op gewezen dat bij een dergelijke controle ook beter kan worden vastgesteld wanneer schade is ontstaan. Indien de partij vis alsnog zou worden vrijgegeven, kan zij over de partij vis beschikken en de kwaliteit ervan laten controleren. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat de termijn van 60 dagen voor opslag ruimschoots is verstreken en dat NVWA uit een oogpunt van coulance nog niet heeft opgedragen tot vernietiging van de partij vis. De voorzieningenrechter neemt gelet hierop aan dat Bayshore ten minste enig spoedeisend belang in de zin van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb heeft, terwijl zij voorts – zoals hiervoor is overwogen – van oordeel is dat de zaak zich leent voor het onmiddellijk doen van uitspraak in de hoofdzaak. 6. In afwijking van het advies van VWS-commissie bezwaarschriften Awb meent NVWA dat het binnen het van toepassing zijnde wettelijk kader niet mogelijk is om de desbetreffende partij alsnog te etiketteren. NVWA heeft er in dit verband op gewezen dat punt A.1 van sectie 1 van Bijlage II bij Verordening (EG) Nr. 853/2004 vereist dat het identificatiekenmerk moet worden aangebracht voordat het product de productie-inrichting verlaat. NVWA wijst in dit verband op de website van het Directoraat General Health and Consumers van de Europese Commissie (http://ec.europa.eu/food/animal/bips/faq/index_ en.htm). Op die website is onder de kop “Official controls in BIPs” vermeld: “ (…) This change of the legal text in 2008 does not cater for the possibility to apply an identification mark in another establishment than the establishment of production.” 7. Bayshore betoogt dat de Chinese oorsprong van de vis duidelijk blijkt uit de coderingen op de etiketten en de bijbehorende handelsbescheiden. Dat het woord China niet op het etiket staat vermeld, is volgens haar een administratieve omissie die eenvoudig kan worden hersteld. NVWA miskent dat de omissie kan worden hersteld op grond van de artikelen 19 en 20 van Verordening (EG) nr. 882/2004, zodat de partij vis alsnog kan worden ingevoerd in de EU. Zij stelt in dit verband dat passende maatregelen in de zin van die bepalingen niet uitsluitend hoeven te zien op de levensmiddelen zelf, doch ook kunnen zien op de verpakking. Bayshore wijst er verder op dat de partij vis bestemd is om te worden doorgevoerd naar Zwitserland en om te worden bewerkt. De eindverbruiker zal derhalve niet de huidige verpakking te zien krijgen, terwijl de Zwitserse autoriteiten volgens Bayshore bereid zijn de partij vis met de huidige etiketten te ontvangen. Bayshore meent voorts dat zij onevenredig in haar belangen wordt getroffen door de invoerweigering. 8. Gelet op de “declaration of non-manipulation” van de officiële dierenarts van NVWA van 5 december 2012, het door de Chinese autoriteiten afgegeven “health certificate” en het in de stukken en op de verpakking vermelde nummer 370/02A61 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid geen twijfel bestaan of de partij vis afkomstig is uit China. Dat op de verpakking de aanduiding van het land van herkomst (China of code CN) ontbreekt geeft – anders van NVWA eerst ter zitting stelt – in dit geval onvoldoende aanleiding om in twijfel te trekken dat het land van herkomst China is of dat de door de Chinese autoriteiten gecontroleerde partij vis de onderhavige partij vis betreft. 9. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat “behandeling of verwerking” in de zin van artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van Verordening (EG) nr. 882/2004 uitsluitend kan zien op het product zelf, is daarmee niet gegeven dat “andere passende maatregelen” in de zin van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder a, van Verordening (EG) nr. 882/2004 uitsluitend kunnen bestaan uit “behandeling of verwerking” van het product zelf. Daargelaten welke status toekomt aan de informatie op de website van het Directoraat General Health and Consumers van de Europese Commissie, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het herstellen van de omissie van aanduiding van het land van herkomst in een geval als het onderhavige, waarin boven iedere twijfel duidelijk is wat het land van herkomst is, niet op een lijn is te stellen met het eerst aanbrengen van enig identificatiekenmerk buiten de productie-inrichting. Uit voornoemde informatie op de website kan worden afgeleid dat dit laatste niet mogelijk wordt geacht, doch niet dat nimmer enig herstel mogelijk is. Daar komt bij dat “andere passende maatregelen” zouden kunnen bestaan uit het naar het land van bestemming meezenden van de benodigde stukken waaruit het land van herkomst blijkt, zodat in dat geval aanpassing van de etiketten achterwege kan blijven. 10. De voorzieningenrechter is met Bayshore van oordeel dat NVWA in redelijkheid niet heeft kunnen afzien van het in overleg met Bayshore treffen van de hiervoor genoemde “andere passende maatregelen”, omdat Bayshore in het onderhavige geval onevenredig zal worden getroffen door vernietiging van de partij vis. 11. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond en komt het besluit voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel, zoals dit vorm heeft gekregen in het Europese Unierecht. De voorzieningenrechter zal NVWA opdragen om binnen zes weken opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. 12. Bayshore heeft in de hoofdzaak verzocht toepassing te geven aan artikel 8:73 van de Awb, waarbij zij heeft verzocht dat haar wordt toegestaan het bedrag van de schade op een later moment nader te mogen toelichten. 13. Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Stb. 2013, 50; Wns) in werking getreden (Stb. 2013, 162). De wijzigingen in de Awb voorzien daarbij in het vervallen van artikel 8:73 van de Awb en invoering van titel 8.4 in de Awb. Gelet op artikel IV, eerste lid, van de Wns blijft op schade, veroorzaakt door een besluit dat werd bekendgemaakt voor het tijdstip waarop deze wet in werking is getreden, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Omdat het primaire besluit – dat als het eerste schadetoebrengende besluit kan worden aangemerkt – bekend is gemaakt voor 1 juli 2013 blijft artikel 8:73 van de Awb van toepassing. Niettemin ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om thans toepassing te geven aan die bepaling, omdat de eventueel te vergoeden schade pas kan worden vastgesteld bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar. Het ligt dan ook op de weg van NVWA om zich over – een nader onderbouwd – verzoek om schadevergoeding te buigen bij de te nemen beslissing op bezwaar. 14. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen. De termijn van zes weken waarin NVWA een nieuwe beslissing op het bezwaar dient te nemen, volstaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter om tegemoet te komen aan het door Bayshore gestelde spoedeisende belang. 15. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, bepaalt de voorzieningenrechter dat NVWA aan Bayshore het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 16. De voorzieningenrechter veroordeelt NVWA in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroep- en het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1 vanwege zowel de zwaarte als de samenhang van de zaken).