ECLI:NL:RBROT:2012:BY3839

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 340180 / HA ZA 09-2832

Vonnis van 11 juli 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres,

advocaat mr. J. van Baaren,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te Sliedrecht,

gedaagde,

advocaat mr. H.W. Gierman.

Partijen zullen hierna KPN en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- de conclusie van repliek, mede inhoudende wijziging van eis, met producties;

- de conclusie van dupliek, met producties;

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken:

- de akte na pleidooi, tevens inhoudende wijziging van eis, zijdens KPN, met producties;

- de antwoordakte zijdens [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1. Vanaf week 47 van 2004 tot eind januari 2005 heeft het baggerkraanschip Manta baggerwerkzaamheden uitgevoerd in het kanaal van Gent naar Terneuzen nabij de brug Sas van Gent. Het betrof hier onderhoudswerk met het oog op het op diepte houden van de vaargeul.

2.2 [gedaagde] had het betreffende werk aangenomen van Rijkswaterstraat. [gedaagde] had daaromtrent de VOF Manta benaderd. De Manta, het enige schip dat de VOF Manta in eigendom heeft, was voor deze werkzaamheden ingezet. [A] en [B] (de directeur-grootaandeelhouder van [X]), (indirect) vennoten van de VOF Manta, waren als enigen tijdens de werkzaamheden aan boord van het schip en hebben zowel de navigatie- als de baggerwerkzaamheden uitgevoerd.

Het schip baggerde met behulp van een grijperkraan en werd, tijdens het baggeren, op haar plaats gehouden door zogenaamde spudpalen.

2.3 Op 25 januari 2005 te omstreeks 17.00 uur, is schade ontstaan aan een 900-dubbeldraads telefoonkabel die in eigendom toebehoort aan KPN (hierna ook: het voorval). Deze kabel kruiste het kanaal schuin in de dwarsrichting en bevond zich aanvankelijk (voor de verdieping van het kanaal die ruim voor januari 2005 heeft plaatsgevonden) ca. 3 meter onder de kanaalbodem. Nabij de kabel liep schuin/dwars op het kanaal ook een hoogspanningskabel, die werd gemarkeerd door K-borden.

2.4 In een brief van KPN aan VOF Manta d.d. 28 januari 2005 heeft KPN deze VOF aansprakelijk gesteld voor de schade tengevolge van het voorval.

2.5 KPN heeft met [Y] (hierna: GAB) gecorrespondeerd; KPN heeft brieven d.d. 18 april 2005, 14 juni 2005 en 4 oktober 2006 gezonden aangaande de aansprakelijkheid voor de schade tengevolge van het voorval.

2.7 Een brief van 6 maart 2006 van KPN aan “[Z]”, gevestigd op hetzelfde adres als [gedaagde], luidt voor zover thans van belang als volgt:

“(…) KPN heeft u op 28 januari 2005 aansprakelijk gesteld voor het beschadigen van een telefoonkabel in het kanaal Sas van Gent Terneuzen d.d. 25 januari 2005. Hierdoor deel ik u mede dat uw aansprakelijkheid onverkort blijft gehandhaafd.

KPN is nog doende met het toedrachtsonderzoek (,) zodra hierover meer bekend is kom ik bij u op deze kwestie terug. (…)”

2.8 Een brief d.d. 20 februari 2007 van KPN aan mr. van Dam, advocaat, luidt voor zover thans van belang als volgt: “(…) Uw voorlopige reactie is in ieder geval voor KPN onbevredigend. Ik heb daarom het dossier overgedragen aan onze advocaat. (…)”

3.1. KPN vordert na wijziging van eis uiteindelijk, samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 201.595,95 vermeerderd met rente en kosten.

3.2. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van KPN in de kosten, nakosten daaronder begrepen.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1.1 Deze zaak is gevoegd met de zaak onder rolnr. 09-1723. De rechtbank stelt voorop dat, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, de voeging niet meebrengt dat feiten, stellingen of verweren uit de ene procedure ook geacht worden vast te staan, te zijn ingenomen dan wel te worden gevoerd in de andere procedure. Enkele bijvoeging van processtukken uit die andere zaak maakt dat niet anders. De rechtbank slaat dus geen acht op de in de gevoegde zaak genoemde argumenten die KPN niet expliciet in deze procedure heeft gebezigd.

Wel is het zo dat de rechtbank vanwege de voeging heden zowel in deze zaak als in de gevoegde zaak uitspraak zal doen.

4.1.2 KPN heeft bij haar laatste akte haar eis gewijzigd, zoals al bij pleidooi was aangekondigd. Nu daartegen geen bezwaar is gemaakt en de goede procesorde aan die eiswijziging niet in de weg staat wordt op de gewijzigde eis recht gedaan.

4.2 KPN heeft haar vordering primair gebaseerd op (oneigenlijke) aanvaring in de zin van art. 8:1001 jo. 1002 BW. De schade als gevolg van deze aanvaring dient [gedaagde] uit hoofde van art. 6:170 dan wel 6:171 BW aan KPN te vergoeden, zo stelt KPN, nu [gedaagde] aansprakelijk is voor de fouten van haar onderaannemer althans huurder of ondergeschikte, VOF Manta.

De rechtbank is van oordeel dat als de oorzaak van de schade is gelegen in het -met de grijper, een spudpaal dan wel op andere wijze- op 25 januari 2005 beschadigen van de kabel onder het kanaal door de Manta, die (in onderaanneming dan wel anderszins) was ingezet door [gedaagde], zoals KPN stelt, dit een aanvaring in de zin van de wet oplevert; dit staat op zich tussen partijen ook niet ter discussie. Dat zodanig handelen van de Manta de oorzaak is van de schade -hetgeen wel betwist wordt- wordt in het hiernavolgende veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen.

4.3 Een dergelijke vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een aanvaring verjaart, ingevolge art. 8:1793 BW, in beginsel na twee jaar te rekenen vanaf de dag na die van het voorval, in dit geval dus op 26 januari 2007. [gedaagde] heeft zich erop beroepen dat de vordering is verjaard.

Rechtsverwerking

4.4 Bij pleidooi neemt KPN het standpunt in dat [gedaagde] haar recht heeft verwerkt om zich op verjaring te beroepen. Zij baseert dat op de -in haar visie door [gedaagde] opzettelijk veroorzaakte- onduidelijkheid over haar juiste identiteit (er zijn op hetzelfde adres meer vennootschappen gevestigd, die dezelfde handelsnaam bezigen) en de schikkingsonderhandelingen.

[gedaagde] weerspreekt dat; zij betwist dat zij opzettelijk onduidelijk is geweest, zij wijst erop dat voor aanspraken van KPN op haar, [gedaagde], noodzakelijk is dat de verjaring tegen de VOF Manta is gestuit, hetgeen niet het geval is, zodat nadien gevoerde onderhandelingen niet ter zake doen.

De rechtbank is van oordeel dat KPN haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Voor een beroep op rechtsverwerking is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats; de onduidelijkheid over de precieze identiteit van [gedaagde] is daartoe niet voldoende, omtrent enig kwaad opzet van [gedaagde] ontbreken aanwijzingen. Gelet op het stadium waarop KPN dit naar voren heeft gebracht is geen ruimte voor nadere adstructie. Dit beroep wordt dus verworpen.

Verjaring

4.5 verjaring jegens VOF Manta

4.5.1 Nu tussen partijen vast staat dat de (veronderstelde) aanvaring door de Manta en niet door [gedaagde] (of één van haar personeelsleden) is veroorzaakt kan de primaire grondslag niet anders worden begrepen dan [gedaagde] heeft gedaan, te weten dat KPN zich baseert op aansprakelijkheid ex art. 6:171-170 BW (afhankelijk van de vraag of al dan niet sprake is van een ondergeschiktheidsverhouding) van [gedaagde] voor die fout van de Manta/VOF Manta.

4.5.2 Hoewel er dus verband bestaat tussen de vordering jegens [gedaagde] en die jegens VOF Manta betreft het separate vorderingen. Uitgangspunt van het huidige Burgerlijk Wetboek is, dat separate vorderingen, ook als zij onderling samenhangen, elk voor zich verjaren, onafhankelijk van elkaars lot; deze verjaring dient ook jegens elk van de schuldenaren separaat gestuit te worden. Er bestaan weliswaar enkele uitzonderingen op dit uitgangspunt (bijvoorbeeld art.7:853 BW, ten aanzien van de borgtocht), doch op een dergelijke wettelijke uitzondering is in dit geding geen beroep gedaan. Het systeem van de wet brengt mee dat uitzonderingen beperkt moeten worden uitgelegd, voor analoge toepassing is geen ruimte.

Dat wordt niet anders doordat de kwalitatieve aansprakelijkheid als bedoeld in artt. 6:170-171 BW vergt, dat de pleger zelf, in casu dus VOF Manta, jegens de derde -KPN- aansprakelijk is. Anders dan [gedaagde] meent kan immers aan de (eventuele) omstandigheid dat de vordering van KPN op VOF Manta is verjaard niet de consequentie worden verbonden dat van een dergelijke aansprakelijkheid geen sprake is. De (eventuele) verjaring heeft slechts tot gevolg dat KPN jegens VOF Manta geen vordering in rechte meer kan instellen, maar het bestaan van de materiële aanspraak vervalt daardoor niet (art. 3:306 BW, de zwakke werking van de verjaring).

Verjaring van de vordering jegens VOF Manta laat dus onverlet dat, als (eventueel na nadere bewijslevering) blijkt sprake is van een fout van de Manta, zodat VOF Manta op basis van art 8:1005 BW aansprakelijk is voor de aanvaring en de schade (zie 4.2 hiervoor), dit voldoende is voor de aansprakelijkheid van de pleger die de artt. 6:170-171 BW vereisen en dus voor aansprakelijkheid van [gedaagde]. De vraag of de vordering jegens VOF Manta is verjaard en het daarover gevoerde debat van partijen kan dus, als zonder belang voor het voorliggende geschil, onbesproken blijven.

4.6 Het vorenstaande neemt niet weg dat de vordering jegens [gedaagde] zelf verjaard kan zijn. Ook daarop doet [gedaagde] een beroep.

Voor de beoordeling van dat beroep dient eerst vastgesteld te worden welke verjaringstermijn jegens [gedaagde] geldt.

Zelfstandige onrechtmatige daad

4.7.1 KPN meent dat niet de verjaringstermijn van twee jaar van art. 8:1973 BW, maar de verjaringstermijn van 5 jaar van art. 3:310 BW van toepassing is, omdat zij de aansprakelijkheid van [gedaagde] ook grondt op een eigen onrechtmatige daad van [gedaagde] in de zin van art 6:162 BW. Deze is gelegen in het schenden van de zorgplicht, door, kort gezegd, onvoldoende onderzoek te doen naar de ligging van de kabel, onvoldoende voorzorgsmaatregelen te nemen en ontoereikende instructies aan VOF Manta te geven. KPN meent voorts dat beoordeling van deze laatste grondslag, gelet op de inmiddels in de WION gecodificeerde zorgvuldigheidsnorm, tot toepassing van de omkeringsregel zou moeten leiden.

De rechtbank begrijpt haar stellingen zo, dat de WION, althans in elk geval de toepasselijkheid van de zorgvuldigheidsnormen die in de WION zijn gecodificeerd, een lex specialis is ten opzichte van art. 6:162 BW. Ook de aansprakelijkheid van [gedaagde] ex art. 6:170-171 BW zou volgens de stellingen van KPN zoals de rechtbank die begrijpt, een lex specialis opleveren.

4.7.2 [gedaagde] heeft daar tegenover gesteld dat uit het Zwartemeer- of Essent/Fernhoutarrest (HR 15 juni 2007, NJ 2007, 621) blijkt, dat deze stellingen niet opgaan. De situatie en het verwijt waren in het toen aan de Hoge Raad voorgelegde geval sterk vergelijkbaar met de situatie en het verwijt in dit geval; met name werd ook daar het verwijt van onzorgvuldige localisatie gemaakt.

Voor wat betreft de leges speciales waarop KPN zich beroept merkt [gedaagde] op dat dit beroep geen hout snijdt. De WION dateert van 2008 en heeft, blijkens de tekst en de wetsgeschiedenis geen betrekking op het civiele aansprakelijkheidsrecht.

Voor wat betreft de aansprakelijkheid ex art.

6:170-171 BW meent [gedaagde] dat geen sprake is van een lex specialis.

4.8 De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft, op de navolgende gronden.

Voor de samenloop tussen een vordering op basis van art. 6:162 BW en een vordering op basis van artt. 8:1001/1002 BW is de beslissing van de Hoge Raad in het Zwartemeer-arrest doorslaggevend. De redenering van de Hoge Raad in dat arrest laat geen twijfel bestaan over de exclusiviteit van de -mede op verdragsrecht gebaseerde- aanvaringsverjaringsregeling bij zodanige samenloop. De casus die toen voorlag vertoont veel overeenkomsten met de huidige; in het bijzonder was ook daar één van de verwijten dat het schip tevoren onvoldoende onderzoek naar de ligging van de kabel had gedaan. Verschillen van zodanig gewicht dat zij ertoe zouden moeten leiden dat de daar stellig en principieel genomen en gemotiveerde beslissing hier niet zou gelden ziet de rechtbank in de argumenten van KPN niet. Met name is een dergelijk argument niet dat degene die toen werd aangesproken degene was, die het schip bestuurde en de werkzaamheden verrichtte (dus de positie innam die VOF Manta in deze zaak inneemt). Ook in dit geval is het immers de schadevaring die de oorzaak van de schade is en de verwijten die KPN [gedaagde] maakt zijn buiten de context van die aanvaring niet te duiden als onrechtmatig en hebben de schade niet zelfstandig veroorzaakt. De cumulatie, die, uit het oogpunt van de toepasselijke verjaringsregels, in het Zwartemeerarrest ontoelaatbaar werd geacht is dat dus ook hier. De bij pleidooi geciteerde uitspraak van de rechtbank Haarlem doet daaraan niet af, waarbij de rechtbank erop wijst dat in die zaak kennelijk vast stond dat de verjaring tijdig was gestuit, zodat de verjaringsproblematiek daarin niet de rol speelde die zij in deze zaak speelt.

4.9 Voor wat betreft de door KPN ingeroepen leges speciales, die -in aanmerking nemende het Zilverstad-arrest (HR 8 november 1996, NJ 1998, 297)- wellicht zouden toelaten dat ondanks het Zwartemeer-arrest hier een ander verjaringsregime dan dat van art. 8:1793 BW zou gelden, overweegt de rechtbank als volgt.

4.9.1 De WION kan reeds op grond van haar inwerkingtreding na het voorval geen rol spelen. Als het al zo zou zijn dat met de WION geldende jurisprudentie wordt gecodificeerd -hetgeen de rechtbank niet zonder meer aanneemt- zou dat bovendien rechtspraak op het punt van de gewone onrechtmatige daad -art. 6:162 BW- zijn. Van een lex specialis in de zin van het Zilverstad-arrest is dus geen sprake.

4.9.2 Voor wat betreft de aansprakelijkheid op basis van art. 6:170-171 BW geldt, dat deze in het thans voorliggende kader niet kan gelden als lex specialis ten opzichte van de aanvaringsregels. Weliswaar geven genoemde bepalingen bijzondere regels die aanwijzen wie aansprakelijk gehouden kan worden voor de schade als gevolg van een onrechtmatige daad, maar de basis van een dergelijke vordering blijft de schending van art. 6:162 BW. Slechts indien de (niet) ondergeschikte (althans in beginsel) zelf uit onrechtmatige daad aansprakelijk is, komt de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:170-171 BW aan de orde. Ook dit is dus niet een lex specialis in de zin van het Zilverstad-arrest.

4.10 Dat betekent, dat de verjaringstermijn ook voor de vordering jegens [gedaagde], twee jaar is, te rekenen vanaf 26 januari 2005.

4.11 Stuiting jegens [gedaagde]

Vervolgens doet zich de vraag voor of de verjaring gestuit is.

De onder 2.7 geciteerde brief van 6 maart 2006, heeft, gelet op de inhoud, stuitende werking gehad jegens [gedaagde]. De adressering staat daaraan niet in de weg, nu in confesso is dat het genoemde adres het adres is waar [gedaagde] toen gevestigd was, terwijl de vermelde naam de handelsnaam is die [gedaagde] (evenals een aantal andere vennootschappen uit dezelfde groep) voerde. Daaraan voorafgaande correspondentie behoeft geen bespreking.

Nu de dagvaarding van 5 oktober 2009 dateert kan uit die brief van 6 maart 2006 op zich niet de conclusie worden getrokken dat de verjaring tijdig is gestuit.

Voor zover KPN heeft verdedigd dat de onder 2.8 genoemde brief aan mr. Van Dam stuitende werking jegens [gedaagde] heeft gehad begrijpt de rechtbank uit het standpunt van KPN ter zitting dat zij die stelling heeft verlaten, nu mr. Van Dam steeds alleen als advocaat voor VOF Manta is opgetreden. Van onderhandelingen waaraan [gedaagde] deelnam na 6 maart 2006 is kennelijk geen sprake geweest, nog daargelaten dat onderhandelingen in beginsel geen stuitende werking hebben.

De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] van de overige overgelegde correspondentie louter heeft betoogd dat deze de verjaring ten aanzien van VOF Manta heeft gestuit, niet ten aanzien van [gedaagde].

4.12 KPN heeft zich echter nog wel beroepen op confraternele correspondentie, die de verjaring jegens [gedaagde] heeft gestuit; die heeft zij tot dusverre niet in het geding gebracht omdat de raadsman van [gedaagde] daarvoor geen toestemming heeft gegeven, maar zij heeft verzocht om haar daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen.

De rechtbank zal dat verzoek inwilligen, nu deze correspondentie inmiddels cruciaal blijkt voor de beslissing en de juistheid van de, op zichzelf steekhoudende, reden die KPN heeft gegeven voor het niet eerder in het geding brengen door [gedaagde] niet betwist is.

De zaak zal naar de rol worden verwezen en alle verdere beslissingen worden aangehouden.

KPN kan de correspondentie bij akte in het geding brengen en [gedaagde] mag daarop reageren.

De rechtbank

alvorens verder te beslissen

verwijst de zaak naar de rol van 19 september 2012 voor akte aan de zijde van KPN, waarna [gedaagde] kan reageren.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C. Bouwman en mr. R.Ch.Verschuur en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.

106/1729