ECLI:NL:RBROT:2012:BY2105

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AWB 12/4001 en AWB 12/4483 uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 november 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Sugar Power Company B.V. (Sugar Power), te Oosterhout, verzoekster, gemachtigde: mr. J. Nederlof, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de minister), verweerder, gemachtigde: mr. F. Drop. Bij besluit van 10 mei 2012 heeft de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit (NVWA) de douane-expediteur Coldstore Wibaco B.V. meegedeeld dat een uit China afkomstige partij thee, bekend onder GDB-nummer 12038549, in bewaring is genomen. Sugar Power, de importeur, heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij brief van 6 juni 2012. Sugar Power heeft voorts bij brief van 4 september 2012 bij de rechtbank Den Haag een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening strekkende tot vernietiging van het besluit van het besluit van 10 mei 2012. De griffier van de rechtbank Den Haag heeft het verzoek op de voet van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden naar de griffier van de rechtbank Rotterdam omdat de voorzieningenrechter van die rechtbank gelet op artikel 23 van de Warenwet bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. Desgevraagd heeft Sugar Power de griffier bij brief van 20 september 2012 bericht dat het verzoek om voorlopige voorziening strekt tot schorsing van het besluit van 10 mei 2012 danwel tot opheffing van de officiële inbewaringstelling van de partij thee. Bij besluit van 27 september 2012 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Voorts heeft Suger Power het verzoek om voorlopige voorziening als volgt aangevuld: “Subsidiar: een deskundige onderzoek te gelasten tot vaststelling van aanwezigheid van gewasbeschermingsmiddelen in de onderhavige partij thee en aan de hand van de uitkomsten van dat onderzoek het besluit van de nieuwe Voedsel- en Warenautoriteit d.d. 10 mei 20912 te schorsen dan wel op te heffen, met veroordeling van verweerder tot het vergoeden van de schade die eiseres lijdt, een vergoeding van de kosten verbonden aan de juridische tussenkomst daaronder begrepen.” Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2012. Partijen hebben zich door hun gemachtigde laten vertegenwoordigen. Voorts is verschenen [A], directeur van Suger Power. De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af - verklaart het beroep in de hoofdzaak gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - verklaart het bezwaar ongegrond en bepaalt dat zijn uitspraak in de plaats komt van het bestreden besluit; - bepaalt dat de minister aan Sugar Power het betaalde griffierecht van € 310,00 vergoedt, - veroordeelt de minister in de proceskosten tot een bedrag van € 437,00, te betalen aan Sugar Power. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2012. Griffier Voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen de uitspraak in de hoofdzaak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak. Ingevolge het vijfde lid van dat artikel wordt de verzoeker in de gelegenheid gesteld beroep bij de rechtbank in te stellen indien een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan nadat bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld en op dit bezwaar of beroep wordt beslist voordat de zitting heeft plaatsgevonden en wordt het verzoek om voorlopige voorziening gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de rechtbank. Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en hij van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. 2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Sugar Power als eigenaar van de partij thee een eigen van de douane-expediteur te onderscheiden rechtreeks belang bij het besluit van 10 mei 2012 en het bestreden besluit (vgl. CBb 16 februari 2006, LJN AV2584 en CBb 30 augustus 2011, LJN BR6868). 3. Sugar Power betoogt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening, omdat de partij thee door tijdsverloop aan kwaliteit zal inboeten. De voorzieningenrechter overweegt dat het hier gaat om een (beperkt) financieel belang en dat de onomkeerbaarheid van de inbewaringstelling in zoverre beperkt is dat schadevergoeding kan worden gevorderd indien in de bodemzaak blijkt dat die beslissing geen stand houdt Daar komt bij dat Sugar Power op 24 oktober 2012 de NVWA heeft verzocht om te beoordelen of de partij kan worden vrijgegeven na opslag in een geconditioneerde omgeving, over welk verzoek NVWA zich thans buigt. Gelet hierop zal slechts een voorziening kunnen worden getroffen indien zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat het bestreden besluit in rechte geen stand zal kunnen houden (vgl. vzr. CBb 29 april 2002, LJN AE2875 en vzr. CBb 6 mei 2009, LJN BI4191). Omdat uit het hierna volgende zal blijken dat het bestreden besluit (doch niet het besluit van 10 mei 2012) onmiskenbaar geen stand zal kunnen houden en partijen de voorzieningenrechter ter zitting hebben verzocht om uitspraak te doen in de hoofdzaak, ziet de voorzieningenrechter niettemin aanleiding om toepassing te geven aan artikel 8:86 van de Awb. 4. Artikel 3 van Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt: “(…) 8. “in de handel brengen”: het voorhanden hebben van levensmiddelen of diervoeders met het oog op de verkoop, met inbegrip van het ten verkoop aanbieden, of enige andere vorm van al dan niet gratis overdracht, alsmede de eigenl?ke verkoop, distributie en andere vormen van overdracht zelf; (…)” Artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt: “1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien z? onveilig z?n. 2. Levensmiddelen worden geacht onveilig te z?n indien z? worden beschouwd als: a) schadel?k voor de gezondheid; b) ongeschikt voor mensel?ke consumptie. (…)” Ingevolge artikel 19, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 882/2004 wordt indien de in de artikelen 14 en 15 bedoelde officiële controles uitwijzen dat een zending negatieve gevolgen heeft voor de gezondheid van mens of dier of onveilig is, de betrokken zending door de bevoegde autoriteit als bedoeld in artikel 2, vierde lid, in officiële inbewaringneming geplaatst in afwachting van vernietiging of elke andere passende maatregel om de gezondheid van mens en dier te beschermen. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 882/2004 kan de in artikel 19 bedoelde speciale behandeling het volgende omvatten: a) een behandeling of verwerking om de diervoeders of levensmiddelen in overeenstemming te brengen met de eisen van de communautaire wetgeving, of met de eisen van een derde land in geval van terugsturen, met inbegrip van desinfectering, indien noodzakelijk, maar met uitsluiting van verdunning; b) verwerking op enige andere passende manier voor andere doeleinden dan menselijke of dierlijke consumptie. Artikel 18 van Verordening (EG) nr. 396/2005 luidt: “1. Zodra een product als bedoeld in bijlage I in de handel wordt gebracht als levensmiddel of diervoeder, of aan dieren wordt vervoederd, mag het gehalte aan bestrijdingsmiddelenresiduen niet meer bedragen dan: a) het MRL dat voor betrokken producten is vastgesteld in bijlage II of III; b) 0,01 mg/kg voor producten waarvoor in bijlage II of III geen specifiek MRL is vastgesteld, of voor niet in bijlage IV opgenomen werkzame stoffen, tenzij er voor een werkzame stof andere standaardwaarden zijn vastgesteld volgens de in artikel 45, lid 2, bedoelde procedure en rekening houdend met de beschikbare, gebruikelijke analysemethoden. Die standaardwaarden worden vermeld in bijlage V. 2. De lidstaten mogen op hun grondgebied het in de handel brengen of het aan voedselproducerende dieren vervoederen van de in bijlage I bedoelde producten niet verbieden, noch belemmeren op grond van de aanwezigheid van bestrijdingsmiddelenresiduen, indien: a) die producten voldoen aan de voorschriften van lid 1 en artikel 20; of b) de werkzame stof is opgenomen in bijlage IV. 3. In afwijking van lid 1 kunnen de lidstaten, op grond van een behandeling na de oogst met een fumigatiemiddel, residuengehalten van een werkzame stof die de in bijlage II en bijlage III aangegeven grenswaarden voor een in bijlage I genoemd product overschrijden, op hun grondgebied toestaan, mits die combinaties van werkzame stof/product vermeld zijn in bijlage VII en op voorwaarde dat: a) die producten niet bestemd zijn voor onmiddellijke consumptie; b) er passende controles zijn die garanderen dat het product niet aan de eindgebruiker of, bij rechtstreekse levering, aan de consument ter beschikking kan worden gesteld zolang de residuengehalten de in bijlage II of III gespecificeerde maximumniveaus overschrijden; c) de overige lidstaten en de Commissie van de genomen maatregelen in kennis zijn gesteld. De in bijlage VII vermelde combinaties werkzame stof/product worden vastgesteld volgens de in artikel 45, lid 2, bedoelde procedure. 4. In uitzonderlijke gevallen, en met name op grond van het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen overeenkomstig artikel 8, lid 4, van Richtlijn 91/414/EEG of uit hoofde van de verplichtingen van Richtlijn 2000/29/EG […], kan een lidstaat het op de markt brengen en/of het vervoederen van dieren met levensmiddelen of diervoeders die niet voldoen aan de voorwaarden van lid 1, op zijn grondgebied toestaan, mits deze levensmiddelen of diervoeders geen onaanvaardbaar risico opleveren. Deze vergunningen worden onmiddellijk meegedeeld aan de andere lidstaten, de Commissie en de Autoriteit, samen met een passende risicobeoordeling waarvan onverwijld kennis wordt genomen volgens de procedure van artikel 45, lid 2, zulks met het oog op de vaststelling van een tijdelijk MRL voor een bepaalde periode of voor het nemen van een andere maatregel met betrekking tot deze producten.” Ingevolge artikel 2a van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is NVWA voor zover hier van belang: (a) bevoegde autoriteit, bedoeld in verordening (EG) 178/2002, wat betreft levensmiddelen en (c) nationale autoriteit, bedoeld in artikel 38 van verordening (EG) 396/2005, wat betreft levensmiddelen. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen zijn de bevoegde autoriteit bedoeld in artikel 2, vierde lid, van verordening (EG) 882/2004, de diensten waarbij de krachtens de Warenwet aangewezen ambtenaren, belast met het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften, werkzaam zijn. 5. Ambtshalve overweegt de voorzieningenrechter het volgende ten aanzien van de bevoegdheid van de minister. Gelet op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen zijn de bevoegde autoriteit bedoeld in artikel 2, vierde lid, van verordening (EG) 882/2004 de diensten waarbij de krachtens de Warenwet aangewezen ambtenaren, belast met het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften, werkzaam zijn. Gelet op artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet in verbinding met de Aanwijzing toezichthoudende ambtenaren Voedsel en Waren Autoriteit zijn belast met toezicht ambtenaren van NVWA. Gelet hierop is NVWA de bevoegde autoriteit als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van verordening (EG) 882/2004 die bevoegd is tot het nemen van een besluit tot inbewaringneming in de zin van artikel 19, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 882/2004 (vgl. Rb. Rotterdam 26 juli 2012, LJN BX4813). Het besluit van 10 mei 2012 is derhalve terecht door NVWA genomen. Gelet op artikel 7:1. aanhef eerste lid, in verbinding met artikel 6:4, eerste lid, van de Awb diende de heroverweging plaats te hebben door NVWA. De minister was derhalve niet bevoegd tot het nemen van het bestreden besluit. Het bestreden besluit komt derhalve wegens een bevoegdheidsgebrek voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is daarom gegrond. 6. De voorzieningenrechter ziet zich geplaatst voor de vraag welke gevolgen hij hieraan zal moeten verbinden in het kader van deze procedure. De gemachtigde van de minister, die tevens een machtiging heeft om NVWA ter zitting te vertegenwoordigen, heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat NVWA het bestreden besluit voor zijn rekening zal willen nemen. Hoewel NVWA niet als partij is uitgenodigd om deel te nemen aan deze procedure, ziet de voorzieningenrechter gelet op de verklaring van de gemachtigde van de minister, die tevens optreedt als gemachtigde van NVWA, aanleiding te bezien of hij met het oog op finale geschilbeslechting zelf in de zaak kan voorzien. 7. Onbestreden is dat door NVWA ten tijde van het in de handel inbrengen/invoeren in de Europese Unie (EU) een te hoog gehalte aan pesticide in de partij thee is gemeten. 8. Het verwijt dat NVWA Sugar Power niet heeft toegestaan een contra-expertise te verrichten kan op grond van het volgende niet slagen. Ingevolge artikel 5:18, derde lid, van de Awb neemt de toezichthouder indien mogelijk op verzoek van de belanghebbende een tweede monster, tenzij bij of krachtens wettelijke voorschrift anders is bepaald. Het verzoek van Sugar Power is echter eerst gedaan nadat de resultaten van het onderzoek bekend zijn gemaakt. In een dergelijk geval kan geen (onverkort) recht meer worden uitgeoefend als bedoeld in artikel 5:18, derde lid, van de Awb (vgl. CBb 24 juni 2003, LJN AI0088 en CBb 8 augustus 2007, LJN BB4134). In het onderhavige geval heeft NVWA ook onbestreden gesteld dat een tweede onderzoek van het reeds onderzochte monster niet meer mogelijk was. Het beroep dat Sugar Power in dit verband doet op het vertrouwensbeginsel slaagt niet, nu NVWA betwist dat Sugar Power verkeerd is geïnformeerd over de mogelijkheid van contra-expertise en Sugar Power niet heeft aangetoond dat daarvan niettemin sprake is geweest. Het mailbericht van de heer M. Monster van Steenhoven Expeditie B.V. waarin hij aangeeft dat P. van Oost van NVWA hem telefonisch had meegedeeld dat er een extra monster van de thee mocht worden genomen en dat een monster bij TWO Wageningen mocht worden opgehaald voor een tegenanalyse, kan hier niet aan afdoen. In hetzelfde mailbericht wordt immers opgemerkt dat P. van Oost had aangegeven dat het geen invloed had om (lees: op) de eerder genomen beslissing om de thee af te keuren, mocht Sugar Power hieraan niet het vertrouwen ontlenen dat har eigen tegenonderzoek van invloed zou zijn op de beslissing van de minister of NVWA. Daar komt bij dat Sugar Power ter zitting zelf heeft erkend dat de eerste eigen meting van het door haar genomen monster een te hoog gehalte aan bestrijdingsmiddelenresiduen uitwees en dat pas het latere tweede onderzoek uitwees dat het zelfde monster niet langer een te hoog gehalte aan bestrijdingsmiddelenresiduen bevatte. 9. Evenmin kan Sugar Power zich beroepen op de resultaten van een eigen onderzoek aan de lading, omdat dit niet betrekking heeft op het monster, terwijl NVWA voorts onbetwist heeft gesteld dat latere metingen gunstiger kunnen uitvallen omdat met het verstrijken van de tijd het gehalte en de samenstelling van pesticiden veranderen. Omdat gelet op artikel 18, eerste lid van Verordening (EG) nr. 396/2005 maatgevend is de meting die wordt verricht bij invoer in de Europese Unie (dat is het tijdstip van in de handel brengen) is die verandering niet relevant voor de beoordeling van het verzoek. 10. Nieuwe ontwikkelingen, waaronder die ter zake van een behandeling van de thee, waardoor de partij na afloop van de termijn van inbewaringneming alsnog kan worden vrijgegeven voor invoer in de EU vormt geen element van de hier aan te leggen beoordeling. 11. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar ongegrond te verklaren. 12. Gelet op de afdoening in de hoofdzaak ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. 13. De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat de minister aan Sugar Power het door haar betaalde griffierecht in de hoofdzaak vergoedt. 14. De voorzieningenrechter veroordeelt de minister in de door Sugar Power gemaakte proceskosten in de hoofdzaak. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 437,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift). De overige door Sugar Power gemaakte proceskosten komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat die kosten zien op het indienen van het verzoekschrift en de behandeling daarvan ter zitting en die wordt afgewezen omdat de inbewaringneming als zodanig stand kan houden.