ECLI:NL:RBROT:2012:BX6892

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 370384 / HA ZA 11-127 Vonnis van 29 augustus 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HELION CHEMIE B.V., gevestigd te Honselersdijk, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. D.J.G. Timmermans, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VALAR GROEP B.V., gevestigd te Breda, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.C. Debije. Partijen zullen hierna Helion en Valar genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 3 januari 2011, met de daarbij behorende producties - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties - de akte van depot van Valar - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens bevattende een wijziging van eis in conventie; - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties - de conclusie van dupliek in reconventie, met producties - de pleidooien op 21 maart 2012, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. in conventie en in reconventie 2.1. Nadat de partijen al eerder zaken met elkaar hadden gedaan, heeft Valar op 10 mei 2006 aan Helion een schriftelijke offerte, hierna te noemen: “de offerte”, uitgebracht voor het leveren, implementeren en in werking houden van (een aantal modules van) een softwareprogramma van Valar, dat wordt aangeduid als VBS. 2.2. Na toelichting en onderhandeling is begin december 2006 een, niet gedateerd, contract tussen partijen getekend met de kop “koopcontract” en met het nummer “313V421018”, overgelegd door Helion als productie I bij de dagvaarding. Daarbij behoort het eveneens als productie I door Helion overgelegde document dat begint met de tekst “Helion heeft opdracht gegeven tot….”. Deze twee stukken worden hierna tezamen aangeduid als “het contract”. 2.3. Volgens het contract heeft Helion Valar opdracht gegeven tot het leveren, implementeren en in werking houden van de VBS-toepassingen zoals aangeboden in de offerte. In het contract staat onder meer: - dat de eerste implementatie de functionaliteiten betreft die thans bij Helion actief zijn; - dat daaraan een inventarisatie voorafgaat om vast te stellen welke functionaliteiten aanwezig en actief zijn, verder genoemd de “basisfunctionaliteiten”, dat dat document bindend is voor beide partijen en tevens uitgangspunt is bij het vaststellen van verbeterpunten en aanvullende applicaties; - dat voor de eerste opleveringstest van de “basisfunctionaliteiten” criteria van slagen worden opgesteld en een opleveringsdatum wordt vastgesteld; - dat bij opdracht 50% wordt betaald van de licentiekosten en de geprognosticeerde implementatiekosten en dat de rest van de betaling, eventueel aangevuld met de nacalculatie voor de implementatie, zal plaatsvinden na oplevering conform het inventarisatiedocument “basisfunctionaliteiten”. 2.4. Het contract bevat verder onder meer: - de eenmalige prijzen voor de licenties voor de verschillende modules van het programma, in totaal € 36.395,00 exclusief btw, - de prijzen voor ondersteuning per module per jaar, in totaal € 5.459,25 exclusief btw per jaar, - de vermelding dat opleiding, training en implementatie plaatsvinden voor € 117,00 per uur op basis van nacalculatie, en - de betalingsconditie “50% bij opdracht, 50% na oplevering en acceptatie”. 2.5. In het contract worden de algemene voorwaarden van Valar van toepassing verklaard. Helion heeft bij productie I bij de dagvaarding ook de “Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Valar Groep B.V.” (hierna: de algemene voorwaarden) overgelegd. Deze bevatten in artikel 7 de volgende bepaling: “Valar is uitsluitend aansprakelijk voor schade aan personen en zaken, voor zover die schade een rechtstreeks gevolg is van een aan Valar verwijtbare tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Indien Valar aansprakelijk is jegens Opdrachtgever, en verzekerd is voor de betreffende aansprakelijkheid, is de daaruit voortvloeiende verplichting to schadevergoeding beperkt tot het bedrag dat de betrokken verzekeringsmaatschappij in het desbetreffende geval uitkeert. In alle andere gevallen waarin Valar jegens de Opdrachtgever aansprakelijk is, is de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding beperkt tot ten hoogste de factuurwaarde van de tussen Valar en de Opdrachtgever gesloten overeenkomst. Elke aansprakelijkheid van Valar en elke verplichting tot schadevergoeding die verder gaat dan hiervoor omschreven, wordt uitdrukkelijk uitgesloten. Valar is mitsdien nimmer aansprakelijk voor indirecte schade, zoals schade door winstderving en door verlies van gegevens(bestanden).” Artikel 9 luidt als volgt: “Indien het volgens factuur door Opdrachtgever aan Valar verschuldigde bedrag niet binnen de daarvoor geldende termijn is voldaan, is Opdrachtgever zonder dat daartoe een ingebrekestelling is vereist, van rechtswege in verzuim en is Valar gerechtigd een rente in rekening te brengen van 1% per maand vanaf factuurdatum over het totaal nog openstaande bedrag (…).”. “Wanneer Valar genoodzaakt is een onbetaald gebleven factuur of een gedeelte daarvan ter incasso te geven, komen de buitengerechtelijke incassokosten van 15% van het invorderingsbedrag met een minimum van Euro 50,00, exclusief B.T.W., alsmede de volledige kosten, waaronder de proceskosten en de juridische kosten, voor rekening van Opdrachtgever (…).“. 2.6. Helion heeft de factuur van 11 december 2006 (“de 50%-factuur”) ten bedrage van € 30.000,00 plus € 5.700,00 btw, dus € 35.700,00 inclusief btw, aan Valar betaald. Daarnaast heeft Valar in de loop van de tijd verdere facturen gestuurd, die deels wel deels niet door Helion zijn betaald. Wel betaald is het bedrag van € 14.000,- inclusief btw op 31 juli 2007 en € 15.047,76 inclusief btw op 30 oktober 2007. In totaal heeft Helion inzake het contract dus € 64.747,76 inclusief btw betaald. Daarnaast heeft Helion andere bedragen aan Valar betaald, betrekking hebbend op eerder tussen de partijen gesloten overeenkomsten. 2.7. Op 13 december 2006 vond de eerste bijeenkomst ter uitvoering van het contract plaats en zijn afspraken gemaakt over te nemen acties. Toen werd geschat dat het project in januari 2007 zou beginnen en tot maart 2007 zou doorlopen. Op 12 februari 2007 is Valar gestart met de implementatie van de eerste module van de VBS-software, na de ontvangst kort daarvoor van de nodige informatie van Helion. Vanaf dat moment tot begin 2009 is er regelmatig gewerkt, overlegd en gecorrespondeerd. Van de besprekingen heeft Valar verslagen gemaakt, die aan Helion zijn toegezonden. 2.8. Op 3 augustus 2007 heeft de advocaat van Helion Valar gesommeerd om het contract uiterlijk op 1 september 2007 na te komen. Vervolgens zijn de werkzaamheden – ook na 1 september 2007 - voortgezet, zijn er weer besprekingen geweest en is er ook weer gecorrespondeerd. 2.9. Op 10, 11, 12, 17 en 18 oktober 2007 heeft [X], directeur van Valar, het systeem bij Helion getest. 2.10. Op 21 december 2007 heeft Helion Valar geschreven dat Valar met de werkzaamheden kon stoppen en dat Helion een deskundige zou inschakelen voor een second opinion. Op 30 januari 2008 was er een bespreking tussen de partijen; er was geen deskundige bij betrokken. Ook hierna werden de werkzaamheden en de verdere contacten weer voortgezet. 2.11. Medio mei 2008 waren er naar de schatting van Valar nog maximaal 15 werkdagen nodig voor de afronding van de opdracht. 2.12. Op 2 en 3 juni 2008 heeft Valar conversie- en implementatiewerkzaamheden verricht; op 11 juli 2008 heeft een voortgangsgesprek plaatsgevonden; op 3 en 5 september 2008 is het systeem getest; daarna zijn er verdere werkzaamheden verricht. 2.13. Op 3 november 2008 heeft de advocaat van Helion Valar gesommeerd om het contract uiterlijk op 1 december 2008 na te komen, dus inclusief de “acceptatie, afsluiting alsmede de definitieve conversie en ingebruikname conform de artikelen 1.7.7. en 1.7.8 van [de offerte]”. In de brief staan voorbeelden van “zaken/functionaliteiten” die nog ontbreken, niet werken of niet voldoende werken. Daarnaast bevat de brief een opgave van de eisen waaraan op 1 december 2008 moet zijn voldaan, onder verwijzing naar artikel 1.5.1. van de offerte. 2.14. Op 5 november 2008 heeft er een werkbespreking plaatsgevonden, die al voor de sommatie van 3 november 2008 was gepland. Valar heeft verslag gedaan van deze werkbespreking met haar brief van 7 november 2008 aan Helion (productie 38 bij conclusie van antwoord). De brief van Valar bevat onder meer per afdeling een weergave van de stand van zaken op dat moment en een opsomming van afspraken voor het vervolg. In de versie van deze brief die als productie VIII-I bij de dagvaarding is overgelegd, zijn op een aantal plaatsen reacties van Helion weergegeven en – kennelijk – op sommige reacties weer reacties van Valar. 2.15. Volgens de door Valar opgestelde specificatie van de werkzaamheden heeft zij tot en met 3 december 2008 doorgewerkt. 2.16. In haar brief van 10 december 2008 heeft Valar aan Helion meegedeeld dat zij nog 12 mandagen nodig had om het werk af te maken. 2.17. Op 17 december 2008 heeft Helion aan Valar geschreven dat zij niet langer in de gelegenheid werd gesteld het werk af te maken. 2.18. In februari 2009 is er confraterneel gecorrespondeerd. In de brief van 12 februari 2009 heeft Valar haar standpunt uiteengezet en heeft zij Helion gesommeerd tot betaling van openstaande facturen. 2.19. Door middel van de brief van 27 februari 2009 heeft Helion het contract buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Valar heeft daarop schriftelijk afwijzend gereageerd onder verwijzing naar haar brief van 12 februari 2009. 2.20. Valar heeft Helion drie facturen, van 1 december 2008, 1 december 2009 en 1 december 2010, gestuurd ten bedrage van in totaal € 12.064,29 inclusief btw inzake onderhoudscontracten. Deze facturen verwijzen naar koopcontracten met de nummers 264V421018 en 283V421018. Helion heeft deze niet betaald. 2.21. De factuur van 24 oktober 2008 van Valar ten bedrage van € 696,15 ter zake van onderzoek SCO-server heeft Helion evenmin betaald. 3. De vordering in conventie Helion heeft, na eiswijziging bij conclusie van repliek, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1.a. primair: te verklaren voor recht dat Valar jegens Helion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen uit hoofde van de onderliggende overeenkomst met referentie 313V421018 (gebaseerd op de offerte van 10 mei 2006 met referentie V999176), althans dat Valar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Helion, en dat Valar jegens Helion aansprakelijk is voor alle door Helion geleden schade als gevolg van dat wanpresteren/onrechtmatig handelen zijdens Valar, en te verklaren voor recht dat Helion op juiste gronden en rechtsgeldig buitengerechtelijk de onderliggende overeenkomst met referentie 313V421018 (gebaseerd op de offerte van 10 mei 2006 met referentie V999176) heeft ontbonden, dan wel, 1.b. subsidiair: te verklaren voor recht dat Valar jegens Helion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen uit hoofde van de onderliggende overeenkomst met referentie 313V421018 (gebaseerd op de offerte van 10 mei 2006 met referentie V999176), althans dat Valar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Helion, en dat Valar jegens Helion aansprakelijk is voor alle door Helion geleden schade als gevolg van dat wanpresteren/onrechtmatig handelen zijdens Valar, met ontbinding door de rechtbank van de onderliggende overeenkomst met referentie 313V421018 (gebaseerd op de offerte van 10 mei 2006 met referentie V999176) wegens toerekenbare tekortkoming van Valar in de nakoming van haar contractuele verplichtingen dan wel wegens onrechtmatige daad van Valar jegens Helion; 2. primair en subsidiair: Valar te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, in hoofdsom begroot op € 626.777,96, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 februari 2009, althans tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. primair en subsidiair: met de veroordeling van Valar in de kosten van deze procedure. 4. Het verweer in conventie Het verweer van Valar strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Helion in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 5. De vordering in reconventie Valar heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair: I. Helion te veroordelen tot betaling aan Valar van een bedrag van € 83.154,24 ter zake van openstaande facturen; II. te vermeerderen met de daarover verschuldigde contractuele rente, zijnde een bedrag van € 23.468,91 tot 1 februari 2011 en 12% over € 83.154,24 vanaf 1 februari 2011 tot aan de dag van voldoening, althans te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente ex artikel 6:199a [ naar de rechtbank begrijpt 6:119a ] BW, zijnde een bedrag van € 16.454,41 tot 1 februari 2011 en het geldende percentage over € 83.154 vanaf 1 februari 2011 tot aan de dag van voldoening; III. te vermeerderen met een bedrag van € 12.473,14 ter zake van overeengekomen buitengerechtelijke kosten over de openstaande factuurbedragen, althans met een terzake in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten; subsidiair: I. Helion te veroordelen tot betaling aan Valar van een bedrag van € 15.516,48 ter zake van de openstaande facturen; II. te vermeerderen met de daarover verschuldigde contractuele rente, zijnde een bedrag van € 2.809,50 tot 1 februari 2011 en 12% over € 15.516,48 vanaf 1 februari 2011 tot de dag van voldoening, althans te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente ex artikel 6:199a [ naar de rechtbank begrijpt 6:119a ] BW, zijnde een bedrag van € 1.922,30 tot 1 februari 2011 en het geldende percentage over € 15.516,48 vanaf 1 februari 2011 tot de dag van voldoening; III. te vermeerderen met een bedrag van € 2.327,47 ter zake van overeengekomen buitengerechtelijke kosten over de openstaande factuurbedragen, althans met een terzake in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten; IV. Helion te veroordelen tot betaling aan Valar van een bedrag van € 56.838,45 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 12 februari 2009 tot aan de dag van voldoening; primair en subsidiair: met veroordeling van Helion in de kosten van de procedure. 6. Het verweer in reconventie Het verweer van Helion strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Valar in de proceskosten. in conventie de kern van het geschil 7.1. Kort gezegd beroept Helion zich erop: - dat Valar het contract niet is nagekomen, nu het VBS-systeem niet goed is gaan werken, - dat Valar in verzuim is geraakt, - dat Helion het contract rechtsgeldig heeft ontbonden, - dat Valar jegens Helion schadeplichtig is, en - dat Valar zich niet op het exoneratiebeding van artikel 7 van de algemene voorwaarden kan beroepen. 7.2. Valar stelt samengevat: - dat Helion onvoldoende meewerkte aan de uitvoering van het contract, zodat Valar niet de gelegenheid kreeg de opdracht goed uit te voeren en af te maken, als gevolg waarvan Helion in schuldeisersverzuim is geraakt en Valar niet in verzuim kon komen, en - dat Helion daarom het contract niet kon ontbinden en Valar niet schadeplichtig is. Valar beroept zich daarnaast op het exoneratiebeding van artikel 7 van de algemene voorwaarden. Valar betwist voorts de gestelde schadeposten en bestrijdt de toepasselijkheid van de wettelijke handelsrente en de btw op de vordering tot schadevergoeding. het beoordelingskader 7.3. De rechtbank zal eerst beoordelen of Helion het contract rechtsgeldig heeft ontbonden. Daartoe is vereist dat komt vast te staan dat Valar jegens Helion is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het contract. Daartoe moet vaststaan dat Valar haar verplichtingen niet is nagekomen en moet zij in verzuim zijn geraakt. Als Helion in schuldeisersverzuim was kon Valar niet in verzuim raken. Bovendien kan ontbinding door Helion niet worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming door Valar van een verbintenis ten aanzien waarvan Helion als schuldeiser zelf in verzuim is. 7.4. Heeft Helion het contract rechtsgeldig ontbonden, dan zijn de partijen daardoor bevrijd van de daaruit voortvloeiende verbintenissen en zijn verbintenissen ontstaan tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. In dat geval heeft Helion aanspraak op terugbetaling van de door haar ter zake van het contract aan Valar betaalde bedragen en heeft Valar recht op vergoeding van de waarde van de door haar verrichte prestatie. Daarnaast zou Valar dan jegens Helion schadeplichtig kunnen zijn ter zake van schade die is ontstaan doordat geen wederzijds nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. 7.5. Voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding moet er naast verzuim sprake zijn van toerekenbaarheid van de tekortkoming aan Valar, van schade en van causaal verband tussen de tekortkoming en de schade. Vervangende schadevergoeding is niet aan de orde, omdat Helion zich beroept op ontbinding van het contract en een schuldeiser niet zowel ontbinding als vervangende schadevergoeding kan vorderen. Als aan alle vereisten is voldaan, kan in beginsel vergoeding van eventuele aanvullende schade wel aan de orde zijn. In dat geval moet ook het beroep van Valar op artikel 7 van de algemene voorwaarden worden beoordeeld. de aard van de overeenkomst 7.6. Het contract bevat elementen van een licentieovereenkomst en van een opdracht. Het geschil heeft geen betrekking op de elementen van de licentieovereenkomst, maar uitsluitend op die van de opdracht. Daarom zijn op het geschil naast de algemene bepalingen met betrekking tot overeenkomsten die van artikel 7:400 en verder van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing. de niet-nakoming 7.7. Niet in geschil is dat de prestatie ten tijde van de ontbinding opeisbaar was. Helion heeft zich beroepen op niet-nakoming door Valar. Ten aanzien van de (niet)nakoming heeft Valar bij gelegenheid van de pleidooien gesteld dat het VBS-systeem op zichzelf werkt, maar ook dat de opdracht niet is afgerond, nu geen volledige implementatie en conversie hebben plaatsgevonden. Dat implementatie en conversie onderdeel vormen van de opdracht is niet in geschil. Valar is dus haar verplichting niet nagekomen. het verzuim 7.8. Vervolgens moet worden beoordeeld of Valar in verzuim is geraakt. Volgens Helion was dat het geval op 1 december 2008, omdat de prestatie toen was uitgebleven na de sommatie van 3 november 2008. Volgens Valar is zij niet in verzuim geraakt, omdat Helion al in schuldeisersverzuim verkeerde. 7.9. Nu er sprake is van niet-nakoming en een sommatie, is Valar in verzuim, tenzij het uitblijven van de prestatie Valar niet kan worden toegerekend of de nakoming is verhinderd doordat Helion de daartoe noodzakelijke medewerking niet heeft verleend en Helion dientengevolge in schuldeisersverzuim verkeerde. Valar heeft een beroep gedaan op schuldeisersverzuim van Helion, met verwijzing naar de gebeurtenissen eind juli / begin augustus 2007, door haar een keerpunt genoemd, vanaf welk moment Helion volgens Valar niet meer naar behoren meewerkte aan de vervulling van de opdracht. Daarnaast beroept Valar zich in dit verband op de brief van 21 december 2007 van Helion, inhoudende dat Valar moest stoppen met haar werkzaamheden. Voorts stelt Valar dat het gebrek aan medewerking door Helion werd bestendigd toen Helion de afspraak van 15 februari 2008 afzegde en de “remote access” voor Valar blokkeerde. Tenslotte heeft Valar in dit verband een beroep gedaan op de brief van 17 december 2008 namens Helion, inhoudend dat Valar niet langer in de gelegenheid werd gesteld haar werk af te maken. Helion heeft hiertegen verweer gevoerd. 7.10. De rechtbank stelt vast dat er sinds de aanvang van de werkzaamheden in februari 2007 een aantal momenten is aan te wijzen waarop - reeds toen of achteraf in de correspondentie en in deze procedure - de ene partij de andere partij verwijt haar verplichtingen bij de uitvoering van de werkzaamheden niet na te komen. De verwijten van Helion aan Valar zijn dat de VBS-software niet werkt en de verwijten van Valar aan Helion zijn dat Helion de daarvoor noodzakelijke medewerking niet verleent. De partijen hebben echter desondanks hun samenwerking aan het project telkens voortgezet, ook na het verstrijken van data waartegen was gesommeerd. Pas op of heel kort na 1 december 2008 is de samenwerking feitelijk geëindigd. Daarom is voor de beoordeling van de vraag of Helion in schuldeisersverzuim verkeerde, in verband met de beoordeling van de vraag of Valar op 1 december 2008 in verzuim was, uitsluitend de situatie vanaf de ingebrekestelling van 3 november 2008 tot 1 december 2008 bepalend. 7.11. De rechtbank gaat er niet van uit dat de tijd tussen de sommatie van 3 november 2008 en 1 december 2008 te kort zou zijn om het werk af te maken. Dat is door Valar ook niet gesteld. 7.12. Ter beoordeling van de vraag of Helion in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, moet worden vastgesteld of de nakoming door Valar van haar verplichtingen tussen 3 november 2008 en 1 december 2008 is verhinderd doordat Helion toen de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleende of door een ander beletsel aan de zijde van Helion. Daarbij geldt dat de stelplicht en zo nodig de bewijslast rusten op de partij die zich op schuldeisersverzuim beroept, in casu Valar. 7.13. De stellingen van Valar op dit punt betreffen ten eerste het blokkeren door Helion op 5 november 2008 van de “remote access”. In reactie op die stelling heeft Helion aangevoerd dat Valar “remote access” kreeg als zij daarom verzocht, dat Helion Valar nimmer heeft verhinderd “on site” bij Helion te werken en dat Helion ook overigens Valar niet heeft verhinderd te werken. De reactie daarop van Valar is de herhaling van haar stelling dat de “remote access” werd geblokkeerd. Zij gaat dus niet in op de stelling van Helion dat zij die toegang zou krijgen als zij daarom verzocht en dat zij ook “on site” bij Helion kon werken. Gelet op deze gang van zaken heeft te gelden dat Helion ten aanzien van dit punt niet in schuldeisersverzuim is geraakt. 7.14. Valar verwijst voorts naar haar brief van 7 november 2008 aan Helion, hiervoor bij de vaststaande feiten vermeld onder 2.14. In die brief verwoordt Valar hoezeer zij ontevreden was over de gang van zaken aan de zijde van Helion in de voorbije periode, dus vóór de ingebrekestelling van 3 november 2008. De brief bevat ook de voor het vervolg gemaakte afspraken. Uit de stellingen van Valar en uit deze brief blijkt echter niet concreet door welk gebrek aan medewerking van Helion zij op dat moment of kort daarna - tot 1 december 2008 - werd gehinderd om aan haar verplichtingen te voldoen of welk beletsel aan de zijde van Helion in die periode aan die nakoming in de weg stond. Valar heeft in de procedure gesteld dat zij aan de gang is gegaan met het uitvoeren van de werkafspraken van 5 november 2008, waartoe zij verwijst naar de specificatie van de werkzaamheden tot en met 3 december 2008. Er is dus volgens Valar tot en met 3 december 2008 doorgewerkt. Volgens Valar werden deze werkzaamheden doorkruist door confraternele correspondentie. De rechtbank kan niet beoordelen of uit confraternele correspondentie tussen 3 november 2008 en 1 december 2008 voortvloeit dat Valar werd verhinderd te werken en zo ja of dat ging om een verhindering door toedoen van Helion. Niet is gesteld uit welke mededeling uit die correspondentie die verhindering zou bestaan. Correspondentie uit die periode is niet in het geding gebracht en die van na 1 december 2008 kan in deze geen rol spelen. 7.15. Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat er in de periode van 3 november 2008 tot 1 december 2008 geen sprake was van schuldeisersverzuim van Helion, wat leidt tot het oordeel dat Valar door het uitblijven van de prestatie na de sommatie van 3 november 2008 tegen 1 december 2008 op de laatstgenoemde datum in verzuim is geraakt. de ontbinding 7.16. Helion heeft het contract dan ook op goede gronden ontbonden, de desbetreffende verklaring voor recht is toewijsbaar en hetzelfde geldt voor de verklaring voor recht dat Valar toerekenbaar is tekortgekomen. 7.17. Als gevolg van de ontbinding zijn beide partijen bevrijd van de daaruit voortvloeiende verbintenissen en zijn voor beide partijen verplichtingen ontstaan tot ongedaanmaking van de verrichte prestaties. 7.18. De verplichting tot ongedaanmaking van de door Helion verrichte prestatie komt tot uitdrukking in toewijzing van de vordering tot betaling van het in totaal door haar aan Valar ter zake van het contract betaalde bedrag. Hoewel Helion dat in de dagvaarding stelde op € 70.554,17 exclusief btw, moet worden uitgegaan van het onder 2.6. genoemde bedrag van € 64.747,76, nu Helion de stelling van Valar bij conclusie van antwoord dat het verschil betalingen betreft wegens andere overeenkomsten, niet heeft weersproken. Haar vordering tot betaling van een geldsom is dus tot dit bedrag toewijsbaar op de grondslag van ongedaanmaking en niet op de grondslag schadevergoeding. 7.19. De verplichting tot ongedaanmaking van de door Valar verrichte prestatie moet worden bepaald door de waarde daarvan vast te stellen. De rechtbank heeft behoefte aan advies hieromtrent door een deskundige op het gebied van automatisering. Deze zal om de rechtbank te kunnen adviseren moeten beschikken over gegevens van de partijen omtrent die verrichte werkzaamheden. De rechtbank zal de partijen verzoeken zich hierover en over de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen uit te laten. 7.20. Inzake de vordering tot schadevergoeding overweegt de rechtbank als volgt. Helion heeft gesteld de onderstaande schade te hebben geleden: - de reeds aan Valar betaalde bedragen ad € 70.554,17 exclusief btw; - de reeds gemaakte (extra) interne en externe kosten bij de begeleiding van het traject, ten bedrage van € 30.400,00 exclusief btw; - de nog te maken kosten van verwijdering van onderdelen van het softwarepakket van € 750,00 exclusief btw - de kosten van een opdracht aan een derde om de opdracht af te ronden (kosten van volmaking/herstel), geschat op € 350.000,00 exclusief btw; - de opnieuw te maken extra kosten, bijvoorbeeld voor technische begeleiding door derden bij het zoeken van een bedrijf dat het sofwarepakket kan afronden, geschat op € 20.000,00 exclusief btw; - de reeds gemaakte en nog te maken advocaatkosten, door haar begroot op € 25.000,00 exclusief btw; - de reeds gemaakte en nog te maken kosten ter vaststelling van de tekortkoming door Valar en de hoogte van haar schades (accountant, deurwaarder, softwarespecialisten), geschat op € 30.000,00 exclusief btw; - 19% btw over deze kosten; - de wettelijke handelsrente vanaf 27 februari 2009. Valar heeft de gestelde schade bij conclusie van antwoord post voor post gemotiveerd betwist. Helion is daarop bij repliek niet inhoudelijk ingegaan. Zij heeft volstaan met het verzoek om, als de hoogte en omvang van de schade onvoldoende vaststaan voor directe toewijzing, naar een schadestaatprocedure te verwijzen om een nader debat te kunnen voeren. Valar heeft daartegen bezwaar gemaakt, stellende dat Valar haar schade in deze procedure had kunnen preciseren en onderbouwen. Zij spreekt van oneigenlijk gebruik van de verwijzing naar de schadestaatprocedure. De rechtbank acht de gang van zaken weliswaar minder gelukkig, nu Valar eerst genoodzaakt was verweer te voeren, terwijl Helion vervolgens in reactie daarop het debat wil uitstellen naar een volgende procedure; er is echter geen sprake van misbruik van procesrecht of strijdigheid met een goede procesorde. Wel zal deze gang van zaken kunnen worden betrokken bij de proceskostenveroordeling. Nu aannemelijk is dat mogelijk schade is geleden, zal de rechtbank voor de vaststelling daarvan naar de schadestaatprocedure verwijzen. De rechtbank verwijst met betrekking tot de post van € 70.554,17 exclusief btw naar rechtsoverweging 7.18. Daarnaast overweegt de rechtbank reeds nu dat een substantieel deel van de gestelde schade (in elk geval de post van € 350.000,00 exclusief btw) moet worden beschouwd als vervangende schade, waarvan vergoeding niet toewijsbaar is – zie hiervoor bij rechtsoverweging 7.5. het beroep op de algemene voorwaarden 7.21. De rechtbank zal in deze procedure wel het beroep van Valar op het exoneratiebeding van artikel 7 beoordelen, voor het geval er sprake zal blijken te zijn van voor vergoeding in aanmerking komende schade. de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden 7.22. De rechtbank acht de algemene voorwaarden van Valar van toepassing op het contract, ondanks de betwisting daarvan door Helion bij gelegenheid van de pleidooien. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. Nadat Helion bij dagvaarding de algemene voorwaarden van Valar tezamen met het contract als productie 1 zelf in het geding had gebracht en Valar bij conclusie van antwoord een beroep had gedaan op het exoneratiebeding van artikel 7 daarvan, heeft Helion in haar conclusie van repliek de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet betwist. Zij ging wel in op de uitleg van artikel 7, zij deed een beroep op “nietigheid/vernietigbaarheid” van dat artikel 7 en zij stelde dat een beroep op artikel 7 door Valar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. In haar conclusie van dupliek heeft Valar inhoudelijk gereageerd op deze stellingen van Helion. De vraag naar de toepasselijkheid is dus geen onderdeel geweest van het debat in de schriftelijke fase van de procedure. Helion heeft voor het eerst bij pleidooi de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in twijfel getrokken, op de grond dat onduidelijk was of de toepasselijkverklaring in het contract wel op deze versie van de algemene voorwaarden betrekking had en stellende dat deze niet bij het contract gevoegd was. Helion heeft toen niet gesteld dat er ook een andere versie bestaat. Valar heeft bij pleidooi geantwoord dat er maar één versie van haar algemene voorwaarden bestaat, de versie die Helion in het geding heeft gebracht. Gelet op de hier weergegeven gang van zaken heeft Helion in strijd met de goede procesorde te laat in de procedure een beroep op de niet-toepasselijkheid gedaan. Daarom verwerpt de rechtbank dit beroep. 7.23. Indien Helion met haar stelling bij pleidooi dat het onduidelijk is welke versie van de voorwaarden van toepassing is verklaard en dat er bij het contract geen voorwaarden gevoegd waren een beroep heeft willen doen op vernietiging van artikel 7 van de algemene voorwaarden, op grond van artikel 6:233 BW sub b., verwerpt de rechtbank dit, ten eerste omdat het te laat is gedaan, waartoe wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de toepasselijkheid, en ten tweede omdat Helion kennelijk over de – door haar in het geding gebrachte - algemene voorwaarden beschikte, naar de rechtbank begrijpt uit hoofde van de eerdere tussen de partijen gesloten overeenkomsten. het begrip persoon- en zaakschade in artikel 7 van de algemene voorwaarden 7.24. Volgens Helion kan Valar zich in dit geval niet beroepen op artikel 7, omdat Helion haar vordering baseert op (de gevolgen van) wanprestatie en artikel 7 ziet op persoons- en zaakschades en niet op de gevolgen van wanprestatie. Deze stelling volgt de rechtbank niet, nu “persoon- en zaakschades” enerzijds en “(de gevolgen van) wanprestatie” anderzijds elkaar niet uitsluiten, omdat het bij eerste om soorten van schade gaat en bij het tweede om een grondslag voor een verplichting tot schadevergoeding. 7.25. Mogelijk bedoelt Helion dat volgens haar de gehele bepaling van artikel 7 uitsluitend ziet op persoon- en zaakschade. Volgens Valar ziet artikel 7 niet alleen op persoons- en zaakschades. Volgens haar definiëren de eerste twee alinea’s van artikel 7 voor welke schade Valar in voorkomende gevallen wel aansprakelijk is te stellen en maakt de laatste alinea duidelijk waar een eventuele verplichting tot vergoeding van schade (uit welken hoofde dan ook) zich toe beperkt. De rechtbank oordeelt dat niet de gehele bepaling uitsluitend persoon- en zaakschade betreft, reeds omdat alleen de eerste alinea deze schadesoorten noemt, terwijl er bijvoorbeeld in de derde alinea ook sprake is van andere benoemde schadesoorten. 7.26. Helion stelt dat de strekking van artikel 7 een heel andere is en dat het zeker niet is geschreven – en overeengekomen – met als doel Valar te vrijwaren voor aanspraken in verband met niet-nakoming door Valar van haar kernprestaties. Helion heeft echter niet gesteld of toegelicht wat volgens haar die heel andere strekking zou zijn dan deze beperking van aansprakelijkheid voor schade. 7.27. De beperking van aansprakelijkheid is anders dan Helion stelt ook geen “vrijbrief” voor wanprestatie, nu een dergelijke beperking de schuldenaar niet ontheft van haar verplichting tot nakoming en de schuldenaar ingeval van niet-nakoming uit dien hoofde kan ageren. Helion heeft geen andere feiten of omstandigheden genoemd, die meebrengen dat Valar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het exoneratiebeding kan doen. Ook is niet gesteld of gebleken dat enige schade zou zijn veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid. 7.28. Gelet op de samenhang tussen de verschillende alinea’s van artikel 7 en bij ontbreken van een andere gestelde uitleg moet artikel 7 zo worden gelezen dat de tweede alinea niet uitsluitend betrekking heeft op schade aan personen en zaken, maar op schade in het algemeen. Nu in casu geen sprake is van schade aan personen of zaken, en nu er voorts geen sprake is van een verzekering, zijn de tweede volzin van de tweede alinea en de derde alinea van toepassing. 7.29. Het vorenstaande brengt mee, dat de uit de tekortkoming van Valar voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding beperkt is tot ten hoogste de factuurwaarde van het contract, dat elke verdergaande aansprakelijkheid is uitgesloten en dat - ingevolge de laatste volzin van de bepaling - Valar niet aansprakelijk is voor indirecte schade. Als er sprake is van schade, zal in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld of het gaat om directe of indirecte schade. het beroep op “nietigheid/vernietigbaarheid” van artikel 7 7.30. Helion heeft zich zonder toelichting op “nietigheid/vernietigbaarheid” van artikel 7 beroepen. Zij heeft niet gesteld dat en waarom de bepaling van artikel 7 onredelijk bezwarend is (vernietigingsgrond a. van artikel 6:233 BW); noch dat zij niet een redelijke mogelijkheid heeft gekregen om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (vernietigingsgrond b van artikel 6:233 BW). Voor het geval Helion met haar stelling omtrent een “vrijbrief” voor wanprestatie een beroep heeft bedoeld te doen op de vernietigingsgrond a., verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover hiervoor onder 7.28 is overwogen. Voor het geval zij met haar stelling in haar pleidooi dat er bij het contract geen algemene voorwaarden waren gevoegd, doelt op vernietigingsgrond b., verwijst de rechtbank naar haar overweging hiervoor onder 7.24 inzake de beoordeling van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Het beroep op “nietigheid/vernietigbaarheid” wordt dan ook afgewezen. het beroep op onaanvaardbaarheid van het beroep op artikel 7 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 7.31. Helion heeft ook ter ondersteuning van haar stelling dat het beroep van Valar op artikel 7 onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts gesteld dat het artikel een “vrijbrief” voor wanprestatie zou zijn. De rechtbank verwerpt die stelling ook hier, onder verwijzing naar hetgeen hierover is overwogen onder 7.28. Daarnaast heeft Helion in dit verband niets aangevoerd. de factuurwaarde van het contract 7.32. Desgevraagd bij de pleidooien heeft Valar gesteld als de factuurwaarde van het contract te beschouwen het totale bedrag van de verzonden facturen voorzover door Helion betaald; of anders: het bedrag van de aanvangsfactuur (de 50%-factuur) maal 2. Helion heeft gesteld dat zij als zodanig beschouwt het totale bedrag van de verzonden facturen, ongeacht of deze zijn betaald of niet. 7.33. Een redelijke uitleg brengt mee dat in de gegeven omstandigheden onder de factuurwaarde moet worden verstaan het totale bedrag van de terecht verzonden facturen ter zake van de onderhavige opdracht, ongeacht of deze zijn betaald of niet. Dat totale bedrag vormt dus het maximum van een mogelijk toe te wijzen schadevergoeding. De rechtbank zal aan de te benoemen deskundige op het gebied van automatisering vragen haar te adviseren over de vraag welk factuurbedrag mag staan tegenover de verrichte werkzaamheden, uitgaande van een deugdelijke uitvoering van het werk. De rechtbank in conventie en in reconventie: verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 september 2012, opdat beide partijen verhinderdata kunnen opgeven in de periode van januari tot en met april 2013; houdt elke verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn, mr. A.J.J. van Rijen en mr. J.A. Tiesing en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012. 1624 / 1354 / 1541 7.34. Ingevolge vorenstaande overwegingen is toewijsbaar de verklaring voor recht dat Valar jegens Helion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het contract, dat Helion dat contract rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat Valar jegens Helion aansprakelijk is voor de schade die Helion heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van het contract heeft plaatsgevonden, zij het met inachtneming van de beperkingen van artikel 7 van de algemene voorwaarden. in reconventie 7.35. Valar vordert de veroordeling van Helion tot betaling van een aantal facturen en stelt als grondslag voor de vorderingen de opdrachten van Helion aan Valar terzake waarvan Valar de desbetreffende facturen heeft gestuurd. 7.36. Helion stelt dat de facturen geen rechtsgrond hebben en dat zij ten aanzien van facturen van 1 december 2008 of later niet in verzuim kon raken omdat Valar op die datum zelf in verzuim verkeerde. Daarnaast stelt Helion niet in verzuim te zijn geraakt, omdat zij niet deugdelijk in gebreke is gesteld. 7.37. Voor het geval Helion iets aan Valar verschuldigd zou zijn, heeft Helion zich beroepen op opschorting, waartoe Helion verwijst naar de brief van 27.2.2008 van mr. Timmermans (prod. II bij dagv.), alsmede op verrekening met tegenvorderingen van Helion op Valar. 7.38. Het verweer met betrekking tot verzuim behoeft niet te worden beoordeeld. Het gaat hier immers om vorderingen tot nakoming en voor toewijzing daarvan is verzuim geen vereiste. 7.39. De rechtbank zal eerst de vorderingen inhoudelijk beoordelen en daarna ingaan op de verweren betreffende opschorting en verrekening. 7.39.1. Het gaat ten eerste om de drie facturen, van 1 december 2008, 1 december 2009 en 1 december 2010, waarvan zij kopieën heeft overgelegd als productie 40 bij conclusie van eis. Zij belopen elk een bedrag van € 3.379,35 exclusief btw en € 4.021,43 inclusief btw. Het totale bedrag van deze drie facturen is dus € 12.064,29 inclusief btw. Op de facturen staat dat het gaat om onderhoudscontracten; zij verwijzen naar de koopcontracten met de nummers 264V421018 en 283V421018. Helion heeft bij conclusie van antwoord zonder toelichting het bestaan van de onderhoudscontracten betwist. Bij conclusie van repliek heeft Valar als productie 47 twee “koopcontracten” en een licentieovereenkomst overgelegd. Het eerstgenoemde contract (met nummer 264V421018) dateert van 6 juni 2003, vermeldt als contractpartij naast Helion: Valar Automatisering B.V. en als jaarlijks onderhoudsbedrag: € 3.199,35. Het tweede (met nummer 283V421018), dateert van 30 oktober 2003, vermeldt als contractspartij naast Helion: Valar Consultancy B.V. en als jaarlijks onderhoudsbedrag € 180,-. De jaarlijkse bedragen voor onderhoud op grond van deze twee contracten samen belopen dus € 3.199,35 plus € 180,- is € 3.379,35 exclusief btw. Valar heeft bij repliek voorts gesteld dat deze contracten aanvankelijk waren aangegaan door vennootschappen behorende tot het Valar concern, maar dat de rechten en verplichtingen eind 2005 zijn overgegaan op Valar. Zij verwijst in verband hiermee naar de als productie 48 bij haar conclusie van repliek onder meer overgelegde brief aan Helion omtrent de groepering van de activiteiten van de groep onder één noemer. Valar stelt dat Helion de facturen uit hoofde van de desbetreffende contracten voor het jaarlijkse onderhoud over de jaren 2006 en 2007 wel heeft betaald. Zij legt ter ondersteuning van deze stelling die facturen over alsmede de dagafschriften van de bank waarop de betalingen van Helion zijn vermeld. Ook deze facturen belopen elk € 3.379,35 exclusief btw en zij bevatten een omschrijving overeenkomend met die in de facturen waarvan betaling wordt gevorderd. Voorts stelt Valar dat Helion na ontvangst van de facturen waarvan de betaling nu wordt gevorderd, de verschuldigdheid niet heeft betwist. Bij conclusie van dupliek heeft Helion gesteld dat bij het contract van 6 juni 2003 niet Valar maar Valar Automatisering B.V. partij is, dat er geen sprake is van contractsovername en dat Valar Automatisering B.V. failliet is. En voorts, dat bij het contract van 30 oktober 2003 niet Valar maar Valar Consultancy B.V. partij is, dat deze is opgeheven, dat deze overeenkomst Helion onbekend is, maar mocht zij die getekend hebben, Valar geen nakoming kan vorderen omdat zij geen contractspartij is en geen sprake is van contractsovername. Daarnaast heeft zij gesteld dat de als productie 40 overgelegde facturen haar onbekend zijn en onduidelijk is wie deze stuurt, dat de brieven (productie 48) aan Helion onbekend zijn en dat, indien Helion eerder wel aan Valar heeft betaald, dat geen instemming is met contractsovername. De rechtbank verwerpt het verweer van Helion tegen dit onderdeel van de vordering. Haar stelling dat de brieven over de reorganisatie van de activiteiten van Valar haar onbekend zijn is - gelet op de overige stellingen van Valar en met name de door haar overgelegde eerder wel door Helion betaalde facturen voor dezelfde bedragen en gebaseerd op dezelfde contracten – niet doorslaggevend. Dat Helion die eerdere facturen wel betaalde brengt mee dat zij met de door Valar gekozen wijze van factureren instemde. Onbekendheid met de facturen staat niet aan toewijzing in de weg, nu de contracten de grondslag van de vordering vormen. Dit onderdeel van de vorderingen ten bedrage van € 12.064,29 inclusief btw is dus toewijsbaar, behoudens de beoordeling van het beroep van Helion op opschorting en verrekening. 7.39.2. De factuur van 24 oktober 2008 ten bedrage van € 585,00 exclusief btw en € 696,15 inclusief btw betreft onderzoek SCO-server (productie 41 bij conclusie van eis). Valar grondt deze vordering op de door haar gestelde opdracht van Helion om Valar, in de persoon van [Y], systeemspecialist, onderzoek te laten doen naar een systeemstoring bij Helion in verband met een netwerkstoring. Op de terugzending van de factuur door Helion, omdat geen opdracht zou zijn gegeven voor deze werkzaamheden, had Valar destijds per e-mail gereageerd. Valar verwijst hiertoe naar paragraaf 80 van haar conclusie van antwoord in conventie en de daarbij overgelegde e-mailcorrespondentie (producties 35 en 36). Helion stelt bij conclusie van antwoord dat zij geen opdracht aan Valar heeft gegeven om onderzoek te doen naar vermeende problemen met haar zogenoemde SCO-server en dat daarmee verband houdende kosten voor rekening van Valar dienen te blijven. Helion betwist dat die werkzaamheden zijn verricht. Zij stelt dat een (getekende) overeenkomst ontbreekt. Valar bevestigt bij conclusie van repliek dat er geen getekende overeenkomst voor deze opdracht is, nu deze mondeling is verstrekt, naar zij stelt door de heren [Z] en [Q] van Helion Chemie. Zij heeft in dit verband verwezen naar haar e-mail van 4 november 2008 aan Helion, met een feitelijke toelichting op de gang van zaken. Bij conclusie van dupliek heeft Helion slechts herhaald dat zij betwist de opdracht te hebben gegeven. Zij gaat niet inhoudelijk in op de door Valar geschetste toedracht. Nu Helion deze vordering, gelet op de door Valar gegeven toelichting, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, is deze toewijsbaar, behoudens de beoordeling van het beroep van Helion op opschorting en verrekening. 7.39.3. Daarnaast vordert Valar de betaling van vier facturen (productie 42) ten bedrage van in totaal € 2.756,04 en van de factuur van € 67.637,76 incl. btw (productie 43), alle inzake het contract. Dit onderdeel van de vordering is niet toewijsbaar, nu Helion naar in conventie is geoordeeld het contract rechtsgeldig heeft ontbonden wegens de tekortkoming van Valar, met onder meer als gevolg dat de partijen bevrijd zijn van de daardoor getroffen verbintenissen. 7.39.4. De rechtbank zal het beroep van Helion op opschorting en verrekening beoordelen als vaststaat wat de ongedaanmakingsverplichting van Valar wegens de ontbinding van het contract inhoudt.