ECLI:NL:RBROT:2012:BX4551

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/3823

uitspraak van de meervoudige kamer van 9 augustus 2012 in de zaak tussen

[Naam], te Zevenhuizen, eiser,

gemachtigde: mr. R.C.H. Schrömbges,

en

de dijkgraaf en hoogheemraden van Schieland en de Krimpenerwaard, verweerder.

Bij besluit van 13 april 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd vanwege het overtreden van artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Keur van Schieland en de Krimpenerwaard (de Keur).

Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 1 augustus 2011 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (het bestreden besluit) heeft eiser beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 februari 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. R. van de Pol, bijgestaan door N.J. Hirs, G. Smaling, J.P. van der Burg en M. van Cappellen, allen werkzaam bij verweerder.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt het bestreden besluit,

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,

- schorst, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, het primaire besluit tot en met zes weken na bekendmaking van de nieuwe beslissing op bezwaar,

- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 152,- vergoedt,

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan eiser.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. A. van ‘t Laar en

mr. W.M.P.M. Weerdestijn, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2012.

griffier voorzitter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden aan partijen op:

1. Op grond van artikel 61, eerste lid, van de Waterschapswet is het waterschapsbestuur bevoegd tot oplegging van een last onder dwangsom.

Artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a en b van de Keur van Schieland en de Krimpenerwaard (Keur) luidt als volgt:

“Het is verboden zonder vergunning van het bestuur gebruik te maken van een waterstaatswerk door, anders dan in overeenstemming met de functie, daarin, daarop, daarboven, daarover of daaronder:

a. werkzaamheden te verrichten

b. werken of opgaande (hout)beplantingen te plaatsen of te behouden dan wel aanwezige (hout)beplantingen te verwijderen of aan te tasten.”

2. Na een controle op 8 juli 2009 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de toegangsbrug (de brug) naar het perceel van eiser [….] te Zevenhuizen ernstig is verzakt en zo laag is komen te liggen dat de doorstroming, het onderhoud en de bereikbaarheid van het water ontoelaatbaar worden gehinderd. Nu voor de brug geen (keur)vergunning is verleend en deze niet voldoet aan het beleid van het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard, heeft verweerder bij het primaire besluit aan eiser een last onder dwangsom opgelegd, met een begunstigingstermijn van 12 weken waarin eiser de brug dient te verwijderen of conform het beleid de onderkant van de brug op een hoogte van minimaal NAP -2,98 meter (m) dient te brengen, wat overeenkomt met een hoogte van minimaal 35 centimeter (cm) ten opzichte van het bij peilbesluit vastgesteld waterpeil NAP -3,33 m. Voldoet eiser niet aan deze last dan is hij een dwangsom verschuldigd van € 150, - per periode van vier weken dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 750, -.

3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in navolging van het advies van de bezwaarschriftencommissie, overwogen dat door het enkel voldoen aan de last tot het ophogen van de brug met 35 cm de overtreding, te weten het zonder vergunning hebben van een brug, nog niet is beëindigd. Verweerder wenst dit motiveringsgebrek te herstellen door eiser de gelegenheid te bieden tot 12 weken na verzending van het besluit de overtreding te beëindigen door de brug te verwijderen of deze, na het aanvragen en verkrijgen van een rechtsgeldige vergunning, te verhogen tot 35 cm boven het vastgestelde waterpeil. Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen omdat de andere bruggen niet over een hoofdwatergang zijn gelegen, terwijl de brug van eiser wel over een hoofdwatergang ligt, aldus verweerder.

4. Eiser ontkent dat de brug ernstig is verzakt. Hij is sinds 1991 eigenaar van het perceel met brug. Deze brug dateert van voor 1889, zodat een scheefhang van circa 6 cm naar zijn mening aanvaardbaar moet worden geacht. Overigens zitten onder de brug heipalen, zodat er geen gevaar bestaat dat de brug ineens ernstig zal verzakken.

In het geval ooit voor de brug een vergunning nodig was, komt het eiser voor dat thans sprake is van rechtsverwerking. Eerst bij het primaire besluit vernam eiser dat hij geen vergunning voor de brug had. Eiser stelt de brug niet zelf te hebben gebouwd en dat hij er van uit mocht gaan dat de brug rechtmatig aanwezig was.

Volgens eiser is de peilverhoging door verweerder er de oorzaak van dat thans tussen de onderkant van de brug en de wateroppervlakte een ruimte resteert van 4 tot 11 cm, terwijl het voor de doorstroming geen verschil maakt of de brug 4 dan wel 35 cm is gelegen boven de waterspiegel, zodat er geen sprake is van een dringend waterstaatkundig belang.

Ten tijde van het peilbesluit uit 1980 (NAP -3,90 m) voldeed de brug overigens ruimschoots aan de thans door verweerder gestelde eisen. Op enig moment is echter een praktijkpeil ontstaan van NAP -3,33 m en is dit bevestigd in het peilbesluit van 23 april 2008. In het licht hiervan acht eiser het onredelijk dat hij een dwangsombesluit krijgt opgelegd, terwijl de doorgevoerde peilverhoging de hoofdoorzaak is van de thans nog resterende ruimte tussen de onderkant van de brug en het wateroppervlak. Gelet hierop is het nadelige gevolg van het bestreden besluit onevenredig in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Daarnaast doet eiser een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Hij wijst op vier bruggen in de directe omgeving waar evenmin aan de norm van 35 cm wordt voldaan. De door verweerder gestelde belangen van doorstroming, onderhoud en bereikbaarheid worden daar niet gehandhaafd, zodat van een bestendig beleid geen sprake is.

5. De rechtbank oordeelt als volgt.

5.1 De stelling van eiser dat, aangezien de brug een bouwwerk is waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en er samenloop is van een omgevingsvergunning en een watervergunning, niet verweerder maar het gemeentebestuur het bevoegd gezag is, slaagt niet. Er is geen sprake van een aanvraag om een omgevingsvergunning in de zin van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). In het onderhavige geschil is van belang of al dan niet sprake is van een (water)vergunning op basis van de Keur. Indien deze niet aanwezig is, dan zou deze volgens verweerder (alsnog) aangevraagd moeten worden. Aanvragen om watervergunning kunnen op grond van artikel 6.15 van de Waterwet bij het bevoegd gezag worden ingediend. Nu een coördinatieplicht in een geval als het onderhavige tussen omgevingsvergunning en watervergunning niet bestaat, heeft verweerder zich terecht bevoegd geacht.

5.2 De rechtbank begrijpt het bestreden besluit aldus dat verweerder eiser aanmerkt als overtreder van het verbod als bedoeld in artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Keur, doordat een brug over […] zonder (keur)vergunning op (dan wel ten behoeve van) zijn perceel aanwezig is.

Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), bijvoorbeeld de uitspraak van 18 mei 2011, LJN: BQ4962, dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Het is eveneens vaste rechtspraak van de Afdeling, bijvoorbeeld de uitspraak van 4 maart 2009, LJN: BH4646, dat in beginsel aan de bevoegdheid tot handhavend optreden niet wordt afgedaan door het feit dat het bestuursorgaan gedurende langere tijd niet handhavend is opgetreden.

Eiser kan niet worden aangemerkt als degene die de brug zonder vergunning heeft geplaatst, nu de brug, naar volgens de stellingen van partijen moet worden aangenomen, dateert van voor 1890.

Op basis van de door verweerder overgelegde Keur uit 1876 gold destijds reeds een vergunningplicht voor bruggen. In dit kader heeft eiser een op 4 april 1898 aan mevrouw [naam] afgegeven vergunning voor het mogen leggen van een brug over [….] overgelegd en ter zitting nader toegelicht dat deze vergunning betrekking zou hebben op de brug. Verweerder heeft dit betwist en heeft gewezen op artikel 5 van de op 1 oktober 1900 afgekondigde Keur, waarin is bepaald dat vergunningen van voor de afkondiging van de Keur vervallen, wanneer binnen een jaar daarna geen nadere schriftelijke goedkeuring daarvan door het Polderbestuur is verleend. Nu een dergelijk stuk niet in het archief voorkomt, moet volgens verweerder geconcludeerd worden dat de brug zonder vergunning aanwezig is.

De rechtbank is van oordeel dat, ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat voor de brug geen vergunning is verleend, daarmee in dit geval nog niet is gegeven dat verweerder zonder meer bevoegd is ten opzichte van eiser handhavend op te treden.

Eiser had bij de aankoop van zijn perceel geen concrete aanwijzing dat verweerder voor de brug geen vergunning had verleend, noch had hij enige aanleiding daarnaar onderzoek te doen. De brug was meer dan en eeuw geleden geplaatst en vormt de enige toegang tot het door eiser gekochte perceel, waarop zijn woning is gelegen. Het onderzoek dat eiser in het kader van deze beroepsprocedure heeft gedaan, waarbij rekening is te houden met de doorgaans geringe mogelijkheid tot bewijslevering na het verstrijken van een zeer lange periode als in dit geval, heeft opgeleverd dat niet geheel kan worden uitgesloten dat ooit aan een van zijn rechtsvoorgangers een vergunning voor de brug is verleend. Dit roept de vraag op in hoeverre verweerder, zo eiser ten tijde van de aankoop van het perceel onderzoek had gedaan naar de rechtmatigheid van de brug, hem informatie over de vergunningverlening met volledige zekerheid had kunnen verstrekken.

Daarnaast heeft de rechtbank in ogenschouw genomen dat verweerder ter zitting heeft verklaard, dat hij regelmatig controles en jaarlijkse schouwen uitvoert ten aanzien van de bij hem in beheer zijnde watergangen.Ook uit artikel 52 van de door verweerder overgelegde Keur uit 1876 blijkt dat verweerder(s rechtsvoorganger) reeds schouwen diende uit te voeren.Voorts zal verweerder bij de vaststelling van het peilbesluit de situatie ter plaatse hebben moeten beoordelen. Aangenomen mag daarom worden dat verweerder bekend was met de situatie ter plaatse, maar kennelijk nimmer aanleiding heeft gezien om te oordelen dat sprake was van een met de Keur strijdige situatie.

Onder de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, zoals hiervoor vermeld, is de rechtbank van oordeel dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat verweerder tot handhaving overgaat in de vorm van het opleggen van een last onder dwangsom. In dit geval acht de rechtbank deze wijze van handhaving, zonder enige tegemoetkoming in de voor eiser optredende schade, zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat verweerder daarvan had behoren af te zien. Het bestreden besluit is derhalve in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

5.3 De rechtbank zal het bestreden besluit, dat enkel gebaseerd is op de stelling dat de brug er zonder vergunning ligt, onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte beroep vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Voor herroeping van het primaire besluit ziet de rechtbank geen aanleiding, nu niet op voorhand is uit te sluiten dat het ten aanzien van het bestreden besluit geconstateerde gebrek kan worden hersteld. Omdat, mede gelet op hetgeen onder 5.4 zal worden overwogen, onduidelijk is hoeveel tijd herstel van het gebrek zal vergen, ziet de rechtbank geen aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid ingevolge artikel 8:51a van de Awb om verweerder in het kader van dit beroep gelegenheid te bieden het gebrek te herstellen.

Nu het primaire besluit niet wordt herroepen en dit ook niet wordt aangetast door de vernietiging van het bestreden besluit, ziet de rechtbank wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb ambtshalve een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat verweerders besluit van 13 april 2010 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van het nieuwe besluit op bezwaar.

Ten behoeve van een finale beslechting van het geschil tussen partijen ziet de rechtbank nog wel aanleiding, zij het voor dit beroep ten overvloede, het volgende op te merken.

5.4 Verweerder heeft gewezen op de Nota Waterkwantiteitsbeheer Schieland (paragraaf “bruggen over hoofdwatergangen”), waarbij vergunninghouders, eigenaren en gebruikers van bruggen gehouden zijn om een brug in een hoofdwatergang volledig te onderhouden. Dit omvat ook het aanpassen, vervangen en het op hoogte houden en brengen van bruggen. In Schieland geldt, overeenkomstig paragraaf 12.2 van de Nota Waterkwantiteitsbeheer, een minimale doorvaarthoogte van bruggen van één meter vanaf het zomerpeil.

[…], zo heeft verweerder gesteld, is een oppervlaktewaterlichaam met de functie van aan- en afvoer van water doch is niet doorvaarbaar. Verweerder heeft gesteld ten aanzien van dergelijke waterwegen het beleid te voeren dat de minimale afstand tussen het water/schouwpeil en de onderkant van de brug 35 cm bedraagt. De eis van 35 cm vindt zijn verklaring in waterhuishoudkundige redenen. Verweerder stelt zich daarbij te baseren op een in eeuwen opgedane praktische ervaring en kennis van het waterbeheer. Bruggen die niet op de voorgeschreven hoogte zijn aangebracht kunnen hierdoor een stuwende werking hebben, met directe gevolgen voor de aan- en afvoer van water alsook het risico op erosie van oevers en waterbodem.

Verweerder kan niet het recht worden ontzegd om in het kader van zijn taak als waterbeheerder te verlangen dat (toegangs)bruggen over oppervlaktewaterlichamen tot een erf, een zodanige ligging hebben dat voorkomen wordt dat deze een stuwende werking hebben, en daarvoor beleid te ontwikkelen. De rechtbank is evenwel van oordeel dat verweerder zijn beleid te dezen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Verweerder heeft zijn beleid, anders dan ten aanzien van “bruggen over hoofdwatergangen”, niet openbaar gemaakt noch anderszins vastgelegd. Nu de eis van 35 cm voor betrokkenen verstrekkende gevolgen kan hebben - in die zin dat volgens verweerder de brug op eigen kosten moet worden opgehoogd dan wel moet worden vervangen - mag worden verwacht dat verweerder duidelijk kenbaar maakt waar, op welke wijze en onder welke omstandigheden dit beleid van toepassing is en welke wettelijke grondslag bestaat voor de ophogings- dan wel vervangingsverplichting.

5.5 Uit de stukken leidt de rechtbank af dat door de de facto verhoging van het waterpeil in […], die later is vastgelegd in het Peilbesluit, een situatie is ontstaan waarin verweerder aanleiding heeft gezien om handhavend op te treden. Het bestreden besluit rust evenwel niet op deze waterhuishoudkundige grondslag, maar op het behouden van een brug zonder keurvergunning. Indien verweerder de waterhuishoudkundige grondslag als bedoeld in 5.4 nader kan onderbouwen, behoeft van een tegemoetkoming in de voor eiser optredende schade in beginsel geen sprake te zijn.

Eiser heeft melding gemaakt van enkele bruggen met eveneens een kleiner verschil tussen het waterpeil en de onderkant van het kunstwerk dan 35 cm. Naar de rechtbank van verweerder heeft begrepen zullen alle eigenaren die over een (rechtsgeldige verleende vergunning voor een) brug beschikken, doch niet voldoen aan de eis van 35 cm boven het waterpeil, in het kader van de onderhoudsplicht (uiteindelijk een keer) worden aangeschreven. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarmee eisers onderbouwde beroep op het gelijkheidsbeginsel onvoldoende heeft weerlegd, nu onvoldoende duidelijk is geworden welk handhavingsbeleid hij te dezen voert en om welke redenen ten aanzien van deze bruggen kennelijk nog geen daadwerkelijke handhaving heeft plaatsgevonden.

5.6 De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiser in beroep, bestaande in kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden begroot op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1) en om te bepalen dat verweerder het griffierecht aan eiser vergoedt.