ECLI:NL:RBROT:2012:BW9829

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/2812

tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 28 juni 2012 in de zaak tussen

Amlin (Overseas Holdings) Limited en Amlin plc., te Londen, eisers,

gemachtigde: mr. I.W. Verloren van Thermaat, advocaat te Amsterdam,

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

Bij besluit van 3 mei 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 34 van de Mededingingswet (Mw).

Bij besluit van 27 mei 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2012. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en mr. D.S. Postma, advocaat. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Blaauboer en mr. A.J. Vossestein.

De rechtbank stelt verweerder in de gelegenheid om, binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak en met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen, het gebrek in het bestreden besluit te herstellen.

Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. J.W. van de Gronden, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak is geen hoger beroep mogelijk. Tegen deze tussenuitspraak kan tegelijkertijd met het eventuele hoger beroep tegen de uiteindelijk te wijzen uitspraak hoger beroep worden ingesteld.

1. Op 22 juli 2009 hebben eisers van de Staat der Nederlanden de aandelen in Fortis Corporate Insurance N.V. (FCI) verkregen. Volgens verweerder hebben eisers de uit artikel 29, eerste lid, en artikel 31, tweede lid, van de Mw voortvloeiende meldings¬drempels overschreden, zodat op eisers het in artikel 34 van de Mw neergelegde verbod van toepassing is om een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan verweerder is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. Omdat het voornemen om deze concentratie tot stand te brengen niet (tijdig) is gemeld, heeft verweerder aan eisers een boete opgelegd van € 1.366.000.

2. Eisers hebben hiertegen aangevoerd dat de meldingsplicht van artikel 34 van de Mw niet voor hen geldt, omdat zij de voor de verzekeringssector specifieke meldingsdrempels van artikel 29, eerste lid, en artikel 31, tweede lid, van de Mw niet hebben overschreden. Verder beroepen eisers zich op het lex certabeginsel en stellen zij dat de overtreding hen niet verwijtbaar is. Voorts stellen eisers dat de boete te hoog is vastgesteld.

Meldingsdrempels

3.1 Artikel 29, eerste lid, van de Mw luidt als volgt:

“De bepalingen van dit hoofdstuk zijn van toepassing op concentraties waarbij de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan € 113.450.000, waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste € 30.000.000 in Nederland is behaald.”

Artikel 31, tweede lid, van de Mw luidt:

“Voor verzekeraars in de zin van de Wet op het financieel toezicht wordt voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, de omzet vervangen door de waarde van de bruto geboekte premies in het voorafgaande boekjaar, waarvan voor ten minste € 4.540.000 ontvangen van Nederlandse ingezetenen.”

3.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de eerste uit artikel 29, eerste lid, en artikel 31, tweede lid, van de Mw voortvloeiende drempel voor de verzekeringssector is overschreden als de gezamenlijke waarde van de bruto geboekte premies in het vooraf¬gaande boekjaar van de bij de concentratie betrokken verzekeraars meer dan € 113.450.000 bedraagt en dat eisers deze drempelwaarde in 2008, het jaar voorafgaande aan het jaar van de concentratie, hebben overschreden. Evenmin is in geschil dat de tweede drempel voor de verzekeringssector is overschreden als twee van de bij een concentratie betrokken verzekeraars ten minste € 4.540.000 aan bruto geboekte premies ontvangen hebben van Nederlandse ingezetenen en dat eisers deze drempelwaarde in 2008 hebben overschreden.

3.3 Partijen verschillen van mening of er op basis van artikel 29, eerste lid, en artikel 31, tweede lid, van de Mw nog een derde drempel bestaat voor de meldingsplicht van concentraties in de verzekeringssector. Verweerder is van mening dat uit artikel 29, eerste lid, en artikel 31, tweede lid, van de Mw twee drempels voortvloeien. Volgens eisers is er nog een derde drempel. Eisers blijven onder deze derde drempel, zodat volgens eisers de meldingsplicht op grond van artikel 34 van de Mw niet van toepassing is.

3.4 Volgens verweerder volgt uit de tekst van deze bepalingen dat voor verzekeraars de in artikel 29, eerste lid, van de Mw vermelde drempel: “waarvan (…) ten minste € 30.000.000 in Nederland is behaald”, vervangen moet worden door de in artikel 31, tweede lid, van de Mw vermelde drempel: “waarvan voor ten minste € 4.540.000 ontvangen van Nederlandse ingezetenen”. Aldus vloeien volgens verweerder uit artikel 29, eerste lid, en artikel 31, tweede lid, van de Mw de volgende twee drempels voort:

1) de gezamenlijke waarde van de bruto geboekte premies in het voorafgaande kalenderjaar van de betrokken verzekeraars dient meer dan € 113.450.000 te bedragen,

2) waarvan ten minste twee van de betrokken verzekeraars ieder ten minste

€ 4.540.000 dienen te hebben ontvangen van Nederlandse ingezetenen.

3.5 Verweerder baseert zijn standpunt op de identieke zinsstructuur van beide bepalingen en de gebruikte werkwoorden. Verder wijst verweerder erop dat de wetgever voor het vaststellen van de drempels aansluiting heeft gezocht bij artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Europese Concentratie¬verordening (Verordening nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. 2004 L24/1), waarin ook geen tweede criterium voor de geografische toedeling van de bruto geboekte premies is opgenomen. Verweerder verwijst ook naar de toelichting bij artikel 31, tweede lid, van de Mw in P.J. Slot en J.K. de Pree (red.), Mededingingswet, Tekst en commentaar, Kluwer, 2008. Voorts wijst verweerder erop dat er nog nooit een partij is geweest die een toets aan drie drempels aan de orde heeft gesteld, dat de toepassing van drie drempels onduidelijk is en dat ook eisers in het begin van de procedure ervan uitgingen dat er sprake was van twee meldingsdrempels.

3.6 Eisers bestrijden verweerders interpretatie van artikel 29, eerste lid, en artikel 31, tweede lid, van de Mw. Volgens eisers is er voor verzekeraars sprake van drie drempels, omdat de op de letter nauwkeurig uitgevoerde combinatie van beide artikelleden resulteert in de volgende meldingsdrempels voor verzekeraars: “De bepalingen van dit hoofdstuk zijn van toepassing op concentraties waarbij de gezamenlijke waarde van de bruto geboekte premies in het voorgaande boekjaar van de betrokken verzekeraars meer bedroeg dan € 113.450.000, waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste € 30.0000.000 in Nederland is behaald, waarvan voor ten minste € 4.540.000 is ontvangen van Nederlandse ingezetenen”.

3.7 De rechtbank is van oordeel dat verweerder een juiste interpretatie geeft van de artikelen 29, eerste lid, en 31, tweede lid, van de Mw. Doorslaggevend acht de rechtbank de door verweerder gebruikte tekstuele argumenten, te weten de identieke zinsstructuur en de gebruikte werkwoorden, met name het gebruik van het woord ‘vervangen’. Verweerders interpretatie wordt ondersteund door de Memorie van Toelichting (TK 1995/96, 24707, nr. 3, p. 35) waarin het volgende is overwogen: “Voor het bank- en verzekeringswezen is in artikel 31 een afzonderlijke bepaling opgenomen omdat omzet voor de tot deze sectoren behorende ondernemingen niet geschikt is. Voor het bankwezen wordt daarom uitgegaan van de waarde van de activa, en voor verzekerings¬bedrijven van de waarde van de geboekte premies. Deze benadering is analoog aan die van de EG-concentratieregels.” Naar analogie van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van zowel de huidige Europese Concentratie¬verordening als de Europese Concentratieverordening zoals deze gold ten tijde van de aangehaalde Memorie van Toelichting (Verordening nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. 1990 L395/1, nadien gewijzigd) moet er daarom vanuit gegaan worden dat er sprake is van twee meldingsdrempels, ook voor verzekeraars. Daarbij komt dat de wetgever in de Memorie van Toelichting niets heeft vermeld over een derde drempel die specifiek zou gelden voor het verzekeringswezen. Voor de stelling van eisers dat er sprake is van drie drempels is in de wet en de wetsgeschiedenis geen enkel aanknopings¬punt te vinden.

Lex certa/verwijtbaarheid

4.1 Eisers stellen dat de tekst van artikel 29, eerste lid, en artikel 31, tweede lid, van de Mw onduidelijk is. Het ten grondslag leggen van deze bepalingen aan het opleggen van sancties is in strijd met het lex certabeginsel, artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerders standpunt dat er sprake is van twee meldingsdrempels voor verzekeringsmaatschappijen is nieuw voor eisers en was voor hen redelijkerwijs niet te voorzien.

Eisers stellen voorts dat vanwege deze onduidelijkheid hen geen verwijt kan worden gemaakt, omdat zij er op mochten vertrouwen dat hun interpretatie redelijk was en omdat de mededinging op de Nederlandse markt door de concentratie niet zou worden verstoord.

4.2 De rechtbank is van oordeel dat de in artikel 29, eerste lid, en artikel 31, tweede lid, van de Mw neergelegde norm duidelijk is. Dat eisers in de combinatie van deze artikelleden een derde drempel hebben gelezen maakt niet dat er sprake is van schending van het lex certabeginsel, artikel 7 van het EVRM of artikel 5:4 van de Awb. Gelet op deze duidelijkheid kunnen eisers zich ook niet beroepen op het vertrouwens¬beginsel. De door eisers voorgestane uitleg volgt niet logischerwijs uit artikel 29, eerste lid, en artikel 31, tweede lid, van de Mw. Dit zou voor eisers aanleiding hebben moeten zijn om zich tot verweerder te wenden met de vraag of hun uitleg wel juist was.

4.3 Dat de mededinging op de Nederlandse markt niet zou zijn verstoord door de concentratie, doet aan de verwijtbaarheid van het niet melden niet af. De meldingsplicht geldt immers ongeacht of de mededinging al dan niet zal worden verstoord door de concentratie en heeft juist ten doel verweerder tot preventief toezicht in staat te stellen. Nu de wetgeving op dit punt duidelijk is en dus voor eisers redelijkerwijs kenbaar was dat zij de meldings¬drempels hebben overschreden is het niet tijdig melden van de voorgenomen concentratie volledig aan eisers verwijtbaar. Er is dan ook geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 5:41 van de Awb, op grond waarvan het opleggen van een bestuurlijke boete achterwege moet blijven voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Verweerder was dan ook bevoegd op grond van artikel 74 van de Mw aan eisers een boete op te leggen.

Hoogte van de boete

5.1 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 74 van de Mw opgenomen maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder, dan wel de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2 Verweerder is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetecode 2007 (gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196). Thans gelden de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009, Stcrt. 2009, nr. 14079, maar deze beleidsregels waren nog niet van toepassing ten tijde van de overtreding, terwijl de nieuwe beleidsregels voor eiseres niet gunstiger uitvallen dan de oude. Derhalve heeft verweerder terecht toepassing gegeven aan de Boetecode 2007. Volgens de Boetecode 2007 valt de onderhavige overtreding in categorie V van de overige overtredingen. De boetegrondslag voor de overtredingen in deze categorie is 7,5‰ van de totale jaaromzet met een minimale boete van € 25.000. Volgens randnummers 36 en 37 van de Boetecode 2007 wordt voor overige overtredingen de boetegrondslag vastgesteld op basis van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking, waarbij wordt uitgegaan van de in Nederland behaalde jaaromzet, tenzij deze naar verweerders oordeel geen passende beboeting toelaat.

5.3 Verweerder heeft de boetegrondslag conform de randnummers 36 en 37 van de Boetecode 2007 vastgesteld op basis van de door eisers in 2009, het boekjaar voorafgaande aan het primaire besluit, in Nederland behaalde bruto geboekte premies. Het totaalbedrag heeft verweerder op basis van de door eisers aangeleverde informatie vastgesteld op

€ 182.218.424. Dit bedrag is opgebouwd uit de door eisers (exclusief FCI) in 2009 in Nederland behaalde bruto geboekte premies en de door FCI vanaf 22 juli 2009 in Nederland behaalde bruto geboekte premies. Verweerder is hiermee afgeweken van het advies van zijn Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (Adviescommissie), die heeft geadviseerd om de door FCI geboekte premies buiten beschouwing te laten. Volgens de Adviescommissie maakte FCI in 2009 rechtens nog geen onderdeel uit van eisers, omdat de rechtshandelingen tussen eisers en de Staat nietig waren op grond van artikel 3:40, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Aan deze nietigheid zou niet worden afgedaan door het alsnog melden en het alsnog vervullen van het wettelijke vereiste. Verweerder heeft dit advies niet overgenomen, onder meer omdat de inkomsten uit de verzekeringsactiviteiten van FCI in ieder geval vanaf 22 juli 2009 aan eisers ten goede zijn gekomen.

5.4 Eisers stellen zich op het standpunt dat de hoogte van de boete disproportioneel is, omdat onvoldoende rekening is gehouden met de mate van verwijtbaarheid vanwege de onduidelijkheid van de regelgeving. Dit had verweerder als een boeteverlagende omstandigheid in aanmerking moeten nemen. Voorts voeren eisers aan dat het gebruik van de omzet als hoofdcriterium willekeurig is, omdat het omzetcriterium geen verband heeft met de gevolgen van de overtreding. Verder stellen eisers dat de omzet van FCI niet meegenomen mag worden bij de bepaling van de boetegrondslag, omdat op het moment van de overtreding hun omzet niet de omzet van FCI bevatte en omdat de verwerving van FCI pas rechtsgeldig werd nadat deze was goedgekeurd door verweerder op 20 januari 2010. Tot slot hebben eisers aangevoerd dat de boetegrondslag moet worden gebaseerd op de omzet in het jaar van de overtreding, omdat op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, 5:46, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het EVRM de omstandigheden op het moment van de overtreding relevant zijn. Berekening op grondslag van de omzet in het jaar voorafgaande aan de boetebeschikking leidt tot willekeur, omdat het daardoor voor de hoogte van de boete verschil uitmaakt of een boetebeschikking bijvoorbeeld in december van het jaar van de overtreding of in januari van het jaar daarop wordt genomen.

5.5 De rechtbank ziet geen aanleiding voor boeteverlaging wegens verminderde verwijtbaarheid, omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.2 en 4.3 is overwogen, de overtreding volledig aan eisers verwijtbaar is. In de omstandigheid dat de concentratie niet op mededingingsbezwaren stuitte, heeft verweerder geen aanleiding behoeven te zien om de ernstfactor lager dan 1 vast te stellen of de boete te verlagen. De op grond van artikel 74 van de Mw gegeven sanctiemogelijkheid op het niet nakomen van de meldingsplicht ziet op handhaving van het wettelijke systeem van preventief toezicht op concentraties. Gelet hierop staat het al dan niet nakomen van de meldingsplicht los van de uiteindelijke invloed van de concentratie op de mededinging.

5.6 De rechtbank is van oordeel dat de Boetecode 2007 de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet heeft overschreden door bij overige overtredingen voor het bepalen van de boetegrondslag uit te gaan van de omzet. De hoogte van de boete is bij overige overtredingen immers niet alleen gebaseerd op de boetegrondslag, maar wordt ook op basis van andere factoren vastgesteld. In de systematiek van de Boetecode 2007 wordt bij overige overtredingen rekening gehouden met de gevolgen van de overtreding bij het vaststellen van de ernstfactor en de boeteverhogende of –verlagende omstandigheden.

5.7 De rechtbank is van oordeel dat bij het bepalen van de boetegrondslag de totale omzet van de kopende onderneming en de overgenomen onderneming meegenomen mag worden, indien de kopende en gekochte ondernemingen zich gedragen alsof de concentratie heeft plaatsgevonden en er feitelijk sprake is van één gezamenlijke onderneming en zeggenschap. De rechtbank stelt vast dat van deze situatie in het onderhavige geval feitelijk sprake was per 22 juli 2009. Daaraan doet de eventuele toepasselijkheid van artikel 3:40 van het BW niet af. Voor zover artikel 3:40 van het BW tot nietigheid of vernietigbaarheid van de onderhavige concentratie zou kunnen leiden, merkt de rechtbank op dat door geen van de bij de concentratie betrokken partijen daarop een beroep is gedaan. Bovendien heeft verweerder besloten dat er voor de concentratie geen vergunning nodig is zodat is voldaan aan de in artikel 3:58 van het BW gestelde voorwaarden voor bekrachtiging van de nietige rechtshandeling.

5.8 De rechtbank stelt vervolgens vast dat consequente toepassing van de Boetecode 2007 kan leiden tot willekeur en ongelijkheid. De boetegrondslag en daarmee de boete kan hoger of lager uitvallen naar gelang het moment waarop de boeteschikking is genomen. Het is immers inherent aan de Boetecode 2007 dat bij de bepaling van de boetegrondslag de omzet van de overgenomen onderneming wordt meegenomen afhankelijk van het moment van de boetebeschikking ten opzichte van het moment waarop de concentratie tot stand is gekomen. Als de boetebeschikking wordt genomen na het jaar dat de concentratie tot stand komt, wordt de omzet van de overgenomen onderneming meegenomen. Als de boeteschikking wordt genomen in hetzelfde jaar dat de concentratie tot stand komt, wordt deze omzet volgens de systematiek van de Boetecode 2007 niet meegenomen. De boetecode is op dit punt dan ook te weinig genuanceerd om in alle gevallen onverkort te kunnen worden toegepast.

5.9 In dit geval is de boetebeschikking genomen in het jaar volgend op het jaar waarin de concentratie tot stand is gekomen en is de omzet van de overgenomen onderneming vanaf het moment van overname meegenomen. Indien verweerder de boetebeschikking nog had genomen in het jaar dat de concentratie tot stand is gekomen, zou de omzet van FCI niet zijn meegenomen bij bepaling van de boetegrondslag. De boete zou dan lager zijn uitgevallen. Eisers hebben ook gewezen op gevallen waarin de omzet van de overgenomen onderneming, gelet op de datum van het nemen van de boetebeschikking, niet is meegenomen bij bepaling van de boetegrondslag. In het bestreden besluit ontbreekt een motivering die de ongelijkheid, ontstaan door onverkorte toepassing van de Boetecode 2007, kan rechtvaardigen. Op deze grond acht de rechtbank het bestreden besluit in strijd met het verbod op willekeur en het gelijkheidsbeginsel.

5.10 In het kader van finale geschilbeslechting stelt de rechtbank verweerder in de gelegenheid dit gebrek in het bestreden besluit te herstellen door het bestreden besluit alsnog van een nadere motivering te voorzien die de ongelijkheid kan rechtvaardigen, dan wel door die ongelijkheid - door de hoogte van de boete aan te passen - op te heffen, zodat niet langer een onderscheid wordt gemaakt bij het bepalen van de boetegrondslag naar gelang het moment waarop de boetebeschikking wordt genomen.

Tussenoordeel

6. Met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, stelt de rechtbank verweerder in de gelegenheid het motiveringsgebrek in het bestreden besluit te herstellen. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het gebrek kan worden hersteld op acht weken, te rekenen vanaf de dag van verzending van deze tussenuitspraak. Conform het bepaalde in artikel 8:51b, derde lid, van de Awb staat het eisers vrij om binnen een termijn van vier weken nadat verweerder de gebreken heeft hersteld, schriftelijk hun zienswijze over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld naar voren te brengen. De rechtbank zal bij de einduitspraak op het beroep een beslissing geven over de vergoeding van de gemaakte proceskosten.