ECLI:NL:RBROT:2012:BW8407
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/1416
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaak tussen
Fotosessie.com B.V. te Zwolle, en [naam], eisers,
en
de Consumentenautoriteit, verweerder,
Bij besluit van 14 januari 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een boete opgelegd van € 100.000,- wegens een aantal overtredingen van artikel 8.3, 8.5 en 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).
Bij besluit van 17 februari 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers deels gegrond verklaard, het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en de boete verlaagd naar € 83.000,-.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Op 6 december 2011 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken waarvan verweerder dat heeft verzocht, gerechtvaardigd is. Eisers hebben de rechtbank toestemming gegeven om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2011. Eiser [naam] is verschenen voor zichzelf en namens Fotosessie.com B.V., bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.Y.N. Alibux en
mr. P.S. Kösters.
Het onderzoek is ter zitting geschorst. Eisers hebben nadere stukken ingestuurd en verweerder heeft hierop gereageerd. Met toestemming van partijen is nader onderzoek ter zitting achterwege gebleven. De rechtbank heeft op 8 februari 2012 het onderzoek gesloten.
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit gedeeltelijk zoals onder 10 is overwogen,
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 77.000,-, waarvan € 45.000,- wordt opgelegd aan [naam] en € 32.000,- aan Fotosessie.com B.V. en [naam] gezamenlijk en waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld,
- bepaalt dat verweerder alsnog de beschikking als bedoeld in artikel 4:18 van de Awb neemt binnen twee weken na verzending van het afschrift van deze uitspraak,
- bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en
mr. J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
1. De ondernemingsactiviteiten van Fotosessie.com B.V. (Fotosessie) bestaan uit het vervaardigen van digitale portfolio’s en foto-opdrachten. Via een website of door rechtstreekse benadering van consumenten via e-mail biedt Fotosessie tegen betaling het maken van een fotoshoot aan. Naast de fotoshoot zelf verzorgt Fotosessie de visagie en hairstyling, de nabewerking van enkele foto’s, het toezenden van een CD-rom met de gemaakte foto’s en het ter beschikking stellen van ruimte op de website voor het plaatsen van een portfolio. Aanvankelijk werd Fotosessie gedreven als eenmanszaak voor rekening en risico van [naam] als natuurlijk persoon. Met ingang van 19 mei 2009 is de onderneming ondergebracht in de besloten vennootschap Fotosessie.com B.V. Hiervan is Mediaformats Holding B.V. bestuurder en enig aandeelhouder, waarvan [naam] weer bestuurder en enig aandeelhouder is [naam] is directeur van Fotosessie.com B.V.
2.1 Naar aanleiding van meldingen via ConsuWijzer.nl en signalen uit de media is verweerder in september 2008 een onderzoek gestart naar Fotosessie. Onderzoeks-ambtenaren van verweerder hebben het bedrijf op 13 februari 2009 bezocht. Op
15 september 2009 is een boeterapport opgemaakt.
2.2 Op basis van dit boeterapport heeft verweerder bij het primaire besluit aanvankelijk acht overtredingen van de Whc vastgesteld en voor zeven daarvan boetes opgelegd voor in totaal € 100.000,-. In het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit op de door de Adviescommissie bezwaarschriften van de Consumentautoriteit (Adviescommissie) aangegeven punten nader gemotiveerd en in navolging van het advies één overtreding laten vervallen. In verband daarmee is de boete bij het bestreden besluit verlaagd met € 17.000,- en vastgesteld op € 83.000,-. Daarvan heeft verweerder een bedrag van € 48.000,- (7/12 deel) opgelegd aan [naam] voor de overtredingen die door hem, handelend onder de naam Fotosessie, zijn begaan tot 19 mei 2009 en een bedrag van € 35.000,- (5/12 deel) aan Fotosessie B.V. en [naam] als feitelijk leidinggevende gezamenlijk, waarbij Fotosessie B.V. en [naam] ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld voor de betaling van de boete van € 35.000,-.
2.3 Bij het bestreden besluit zijn de volgende overtredingen en boetes (vóór matiging) gehandhaafd:
Overtreding Boete (vóór matiging)
I Overtreding van artikel 8.3 van de Whc in samenhang met artikel 6:236, aanhef en onder k, van het Burgerlijk Wetboek (BW) (overeenkomsten algemeen/zwarte lijst/onredelijk bezwarende bedingen in de algemene voorwaarden) over de periode 1 januari 2009 -
30 oktober 2009. € 20.000
II Overtreding van artikel 8.5, tweede lid, van de Whc in samenhang met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW (koop op afstand/informatie¬verplichting ten aanzien van de ontbindingsmogelijkheid) over de periode 15 augustus 2008 -
30 oktober 2009. Geen boete
III Overtreding van artikel 8.5, tweede lid, van de Whc in samenhang met artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW en artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW (koop op afstand/informatie¬verplichting ten aanzien van de ontbindingsmogelijkheid) over de periode 15 augustus 2008 - 30 oktober 2009.
€ 20.000
IV Overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW (misleidende handelspraktijk/feitelijk onjuiste of misleidende informatie) over de periode 15 oktober 2008 - 30 oktober 2009. € 50.000
V Overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193d en 6:193f, aanhef en onder b, van het BW (misleidende omissie/ontbreken essentiële informatie) over de periode 15 oktober 2008 - 30 oktober 2009. € 50.000
VI Overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193h, eerste lid, van het BW (agressieve handelspraktijk) over de periode 15 oktober 2008 - 30 oktober 2009. € 50.000
VII Overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193i, aanhef en onder h, ten eerste, van het BW (agressieve handelspraktijk/zwarte lijst/bedrieglijk de indruk wekken dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen dan wel door een behaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen als er in feite geen sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel) over de periode
15 oktober 2008 - 30 oktober 2009. € 80.000
3. Eisers hebben in beroep aangevoerd dat deze overtredingen hen niet verwijtbaar zijn en dat boeteoplegging in strijd is met het vertrouwensbeginsel, omdat verweerder bij hen het vertrouwen heeft gewekt dat Fotosessie handelde conform de wettelijke bepalingen. Volgens eisers heeft verweerder toegezegd eisers steeds eerst te waarschuwen alvorens tot handhaving over te gaan. Eisers hebben verder aangevoerd dat de boete te hoog is en dat zij de boete niet kunnen voldoen. Tot slot hebben eisers aangevoerd dat verweerder de beslistermijn heeft overschreden bij het nemen van het besluit op het bezwaar.
4. De rechtbank stelt vast dat eisers in beroep de overtredingen niet expliciet hebben bestreden. Wel geven eisers in beroep aan dat de Adviescommissie hun bezwaren voor een belangrijk deel heeft gevolgd, maar dat verweerder heeft gemeend het advies van de Adviescommissie niet te moeten volgen. Met name gelet op het verhandelde ter zitting, legt de rechtbank dit zo uit dat eisers zich op het standpunt stellen dat verweerder ten onrechte niet die delen van het advies heeft overgenomen, waarin eisers in het gelijk werden gesteld. Nu de Adviescommissie verweerder heeft geadviseerd de overtredingen IV (deels) en VI niet te handhaven, gaat de rechtbank er derhalve van uit dat eisers deze overtredingen onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie betwisten en dat eisers de overige overtredingen, die volgens de Adviescommissie in stand konden blijven, in beroep niet betwisten. Hiermee staan de overtredingen I tot en met III, V en VII vast. Ten aanzien van de overtredingen IV en VI overweegt de rechtbank het volgende.
Overtreding IV
Artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW
5.1 In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 (de artikelen 6:193a tot en met 6:193j) van Boek 6 van het BW in acht neemt. In deze afdeling, met de titel Oneerlijke handelspraktijken, is de met ingang van
15 oktober 2008 in werking getreden Wet oneerlijke handelspraktijken (Wet OHP) opgenomen. Met de Wet OHP is uitvoering gegeven aan de Richtlijn 2005/29/EG van
11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Richtlijn OHP).
10. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard voor zover aan eisers een boete is opgelegd voor overtreding II en III. Het bestreden besluit dient op deze punten te worden vernietigd. De rechtbank zal in zoverre zelf in de zaak voorzien dat de hoogte van de opgelegde boete wordt verminderd met € 6.000,- en vastgesteld op
€ 77.000,-, waarvan € 45.000,- wordt opgelegd aan [naam] en € 32.000,- aan Fotosessie.com B.V. en [naam] gezamenlijk en waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld.
Termijnoverschrijding besluit op bezwaar
11.1 Eisers hebben in beroep aangevoerd dat verweerder de voor het nemen van het besluit op bezwaar geldende beslistermijn heeft overschreden en dat zij verweerder hiervoor bij brief van 17 december 2010 in gebreke hebben gesteld.
11.2 Verweerder erkent de beslistermijn te hebben overschreden, maar bestrijdt dat hij hiervoor door eisers in gebreke is gesteld, omdat de brief van 17 december 2010 volgens verweerder slechts de vraag inhield wanneer eisers het besluit op bezwaar tegemoet konden zien.
11.3 Gelet op het bepaalde in artikel 6:2, in combinatie met artikel 4:17, eerste lid, artikel 4:18 en artikel 4:19, eerste lid, van de Awb ziet de rechtbank zich gehouden in onderhavige procedure te beoordelen of verweerder zich terecht op dit standpunt heeft gesteld.
11.4 Op grond van artikel 7:10, eerste lid, van de Awb moet verweerder binnen 12 weken beslissen op het bezwaar, gerekend vanaf de dag waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. De bezwaartermijn was verstreken op 25 februari 2010. Verweerder had daarom in beginsel uiterlijk op 20 mei 2010 moeten beslissen. Nu verweerder heeft erkend dat de beslistermijn is overschreden, ziet de rechtbank geen aanleiding om te onderzoeken of en zo ja, in hoeverre sprake is van opschorting of verder uitstel van de termijn, als bedoeld in artikel 7:10, tweede en derde lid, van de Awb.
Op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Awb verbeurt het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen.
Op grond van het derde lid van dit artikel is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.
11.5 De rechtbank is van oordeel dat het vereiste van ingebrekestelling materieel moet worden opgevat. Niet vereist is dat expliciet wordt vermeld dat het een ingebrekestelling in de zin van genoemd artikel betreft. Voldoende is dat de aanvrager schriftelijk aan het bestuursorgaan aangeeft dat naar zijn mening niet tijdig op de voorliggende aanvraag is beslist. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de brief van eisers van 17 december 2010 niet slechts heeft kunnen opvatten als een verzoek om hen te informeren over de termijn waarop het besluit op bezwaar tegemoet kon worden gezien, mede gelet op het feit dat op het moment van dagtekening van deze brief de beslistermijn al ruimschoots was overschreden. Naar het oordeel van de rechtbank dient de brief van eisers van 17 december 2010 derhalve als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17, derde lid, van de Awb aangemerkt te worden.
11.6 Gelet op het voorgaande is verweerder vanaf twee weken na 18 december 2010 een dwangsom verschuldigd. Aangezien verweerder pas op 17 februari 2011 heeft beslist, is het maximum aantal dagen waarover de dwangsom verbeurt bereikt. De hoogte van de dwangsom bedraagt met inachtneming van artikel 4:17, tweede lid, van de Awb in totaal
€ 1.260,-.
11.7 Hieruit volgt dat verweerder op grond van artikel 4:18 van de Awb bij beschikking de verschuldigdheid en de hoogte van dwangsom wegens het niet tijdig beslissen (eigener beweging) had dienen vast te stellen. Nu verweerder dit heeft nagelaten, ziet de rechtbank aanleiding het met een besluit gelijk te stellen fictieve weigering te vernietigen. Gelet op het bepaalde in artikel 8:55c van de Awb, dat naar het oordeel van de rechtbank naar analogie dient te worden toegepast in onderhavige procedure, ziet de rechtbank, bij gebreke van een verzoek daartoe door eiser, geen mogelijkheid zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank heeft daarbij mede betrokken dat de (hoogte van de) verschuldigde dwangsom tussen partijen in redelijkheid niet langer in geschil zal zijn. Verweerder zal alsnog de beschikking als bedoeld in artikel 4:18 van de Awb dienen te nemen.
12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
5.2 Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW bepaalt dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
5.3 Op grond van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW wordt onder een besluit over een overeenkomst verstaan: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen.
5.4 Op basis van de door Fotosessie gebruikte uitdrukkingen en formuleringen op haar website en in haar aan individuele consumenten gerichte e-mails, webberichten en correspondentie en de door Fotosessie gebruikte callscripts heeft verweerder vastgesteld dat Fotosessie voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst tegenover de consument de indruk wekt dat de consument is geselecteerd als model en dat Fotosessie een rol van betekenis zou kunnen spelen voor de consument die een carrière als model ambieert. Verweerder heeft vastgesteld dat de dienstverlening van Fotosessie niet omvat het selecteren van talent voor modellenwerk, het afnemen van audities en het faciliteren van een carrière als model en dat van een selectie op basis van “looks en uitstraling” feitelijk nooit sprake is geweest. Verder heeft verweerder vastgesteld dat e-mails van Fotosessie zijn ondertekend door een niet bestaand persoon en een niet bestaande afdeling. Ter nadere onderbouwing - naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie dat verweerder deze overtreding onvoldoende aannemelijk had gemaakt - heeft verweerder in het bestreden besluit aangegeven dat hij zwaar heeft laten wegen dat Fotosessie niet alleen in algemene reclame-uitingen, maar ook in de persoonlijke communicatie met consumenten tot aan het maken van een afspraak voor een fotoshoot consequent mededelingen doet met de strekking dat er sprake is van selectie en auditie en dat er een kans is op een carrière als model. Fotosessie vertelt de consument in het hele proces van klantenwerving niet rechtstreeks wat de dienstverlening van Fotosessie daadwerkelijk inhoudt, te weten het maken van een fotoshoot en het beschikbaar stellen van de foto’s alsmede van ruimte voor een online portfolio op de website van Fotosessie.
5.5 De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat de informatie¬verstrekking in de precontractuele fase door Fotosessie feitelijk onjuist en misleidend is ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product en de daarvan te verwachten resultaten. Fotosessie heeft in strijd met de waarheid de indruk gewekt dat sprake is van selectie en verwachtingen gewekt over een loopbaan als model, terwijl de dienstverlening van Fotosessie daarop niet was gericht. De gemiddelde consument heeft op basis van de door Fotosessie verstrekte informatie een besluit over een overeenkomst genomen of kunnen nemen dat hij anders niet had gedaan. De handelwijze van Fotosessie is daarom te kwalificeren als een misleidende handels¬praktijk als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Dit is een overtreding van artikel 8.8 van de Whc.
Overtreding VI
Artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193h, eerste lid, van het BW
6.1 Op grond van artikel 6:193h, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, agressief indien door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Voor de inhoud van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW, zie hiervoor onder 5.3.
6.2 Volgens verweerder heeft Fotosessie de consument aanzienlijk onder druk gezet door in strijd met de waarheid de consument voor te houden dat het telefoongesprek waarin het maken van een fotoshoot werd overeengekomen, wordt opgenomen en door het doen voorkomen dat zij een juridische afdeling heeft, terwijl dat niet zo is. Verder heeft Fotosessie volgens verweerder de consument onder druk gezet door in de verzuimfacturen, zonder dat daarvoor een juridische basis is, verhoogde bedragen in rekening te brengen en door continue te dreigen met incasso- en gerechtelijke procedures. Verweerder stelt dat de consument hierdoor is geïntimideerd of ongepast is beïnvloed - hetgeen volgens verweerder bevestigd wordt door e-mails en klachten die hij van consumenten heeft ontvangen - en dat de keuzevrijheid of vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product hierdoor aanzienlijk is of kon worden beperkt.
6.3 De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder aan deze overtreding ten grondslag gelegde gedragingen, in hun samenhang bezien, erop gericht zijn om druk uit te oefenen op de consument die niet op de afspraak verschijnt of zich daarvoor niet tijdig heeft afgemeld. Uit het boeterapport volgt dat Fotosessie vanaf 15 oktober 2008 tot aan de ingebruikname van het opnamesysteem in december 2008 naar de consument heeft gecommuniceerd dat zij als bewijs van de juridische afspraak een gedeelte van telefoongesprekken met de consument had opgenomen, terwijl dit niet zo was. Voorts heeft Fotosessie in brieven en e-mails afdelingen en medewerkers genoemd die in werkelijkheid niet bestonden, waaronder een Hoofd juridische zaken, M. van Diest. Daarnaast heeft fotosessie in de verzuimfacturen het bedrag voor de fotoshoot van € 125,- verhoogd met een bedrag van € 325,- vanwege een vervallen korting (naast administratiekosten). Nu de standaardprijs voor een fotoshoot € 125,- bedroeg en er derhalve feitelijk geen korting aan de consument werd gegeven, is de rechtbank van oordeel dat het op deze wijze opnemen van een verhoging van de verschuldigde prijs bij verzuim in de algemene voorwaarden en het versturen van verzuimfacturen - waarin steeds wordt gewezen op de vervallen korting, een incassoprocedure en gerechtelijke procedures - in samenhang bezien met voornoemde punten, de consument zodanig hebben beïnvloed dat de consument een besluit over de overeenkomst heeft genomen of kunnen nemen, dat hij anders niet had genomen. Deze handelspraktijk van Fotosessie is te kwalificeren als agressief als bedoeld in artikel 6:193h, eerste lid, van het BW. Hierdoor is er sprake van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc.
Bevoegdheid tot handhaving
7.1 Verweerder is op grond van artikel 2.2 van de Whc, onderdeel b van de bijlage bij de Whc en artikel 2.7 van de Whc, in samenhang met de in artikel 1.1, aanhef en onder f en k, van de Whc gegeven definities, belast met de handhaving van onder meer de artikelen 8.3, 8.5 en 8.8 van de Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit en voor zover het gaat om handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Op grond van artikel 2.9 van de Whc kan verweerder de overtreder een bestuurlijke boete opleggen.
7.2 Niet ter discussie staat dat het aanbieden van fotoshoots geen financiële diensten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat ten gevolge van de vastgestelde overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn geschaad of geschaad konden worden. Verweerder is daarom bevoegd om voor deze overtredingen een boete op te leggen.
Verwijtbaarheid
8.1 Op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) legt verweerder geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder de boete af op onder meer de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten.
8.2 Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat de overtredingen Fotosessie niet verwijtbaar zijn, omdat verweerder het vertrouwen heeft gewekt dat Fotosessie handelde conform de wettelijke bepalingen. Eisers stellen dat zij met verweerder op 5 maart 2008, tijdens een bedrijfsbezoek dat plaatsvond in het kader van een eerder onderzoek, zijn overeengekomen dat verweerder in de verdere toekomst Fotosessie steeds eerst zal waarschuwen als op enig moment de bedrijfsvoering, de algemene voorwaarden of de website niet in overeenstemming zou zijn met de wet en dat pas als Fotosessie de geconstateerde onregelmatigheden niet herstelt een onderzoek zal worden gestart en een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Eisers stellen dat verweerder deze afspraak niet is nagekomen. Eisers hebben hun standpunt ondersteund door te verwijzen naar het e-mailcontact tussen Fotosessie en verweerder op 17 en 18 maart 2008 en door getuigenverklaringen.
8.3 Verweerder heeft ontkend dat op 5 maart 2008 aan Fotosessie deze toezegging is gedaan.
8.4 De rechtbank stelt vast dat het bedrijfsbezoek van 5 maart 2008 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een handhavingsverzoek van de Belgische autoriteiten. Het onderzoek had betrekking op de vermelding van de prijs inclusief belastingen, de wijze van betaling en de bedenktijd, een reclame-uiting met betrekking tot een gratis fotoshoot, een boetebeding en de termijn voor het leveren van de prestatie. Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek heeft Fotosessie haar algemene voorwaarden aangepast. Het onderzoek heeft niet geleid tot het (verder) nemen van maatregelen tegen Fotosessie. Van het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 is door de toezichthoudende ambtenaren een verslag van ambtshandelingen opgemaakt.
8.5 De rechtbank kan op basis van de gedingstukken niet vaststellen wat er precies is besproken tijdens het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008. Eisers hebben ter onderbouwing van hun stelling, naast de verklaring van [naam] zelf, getuigenverklaringen overgelegd van drie personen die tijdens het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 in het pand van Fotosessie aanwezig waren. De Adviescommissie heeft deze getuigen tijdens de hoorzitting gehoord. Een van deze getuigen betreft [naam], bevriend met [naam] heeft aangegeven vanaf een bepaald moment op verzoek van [naam]zig te zijn geweest bij het gesprek tussen de twee toezichthouders en [naam]laatsvond in de vergaderruimte van het bedrijf. Dit is door verweerder niet weersproken. De andere twee getuigen, [namen] ten tijde van het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 in dienst van Fotosessie en hebben aangegeven aanwezig te zijn geweest in het kantoorpand toen de twee toezichthouders vertrokken en te hebben gehoord wat er bij vertrek (in de hal van het bedrijf) nog is besproken tussen de toezichthouders en [naam]
Op verzoek van de Adviescommissie heeft verweerder het verslag van ambtshandelingen van het bedrijfsbezoek van 5 maart 2008 overgelegd. Eisers hebben bezwaren tegen dit verslag geuit. Verweerder heeft geen nadere verklaringen naar voren gebracht van de ambtenaren die waren betrokken bij genoemd bedrijfsbezoek. Nu het verslag van ambtshandelingen niet uitsluit dat tijdens dit bedrijfsbezoek andere zaken zijn besproken dan daarin zijn vermeld, en een nadere reactie van verweerder is uitgebleven, hebben eisers met name gelet op de getuigenverklaringen op zijn minst twijfel gezaaid over de inhoud van het gesprek op 5 maart 2008. Niet is uit te sluiten dat de mededeling van de toezichthouders, dat eisers de gelegenheid zouden krijgen om geconstateerde overtredingen te beëindigen voordat zou worden overgegaan tot een formeel onderzoek en het opleggen van een boete, niet nauwkeurig door deze is afgebakend als zijnde (uitsluitend) van toepassing op het onderzoek naar de overtredingen waar het bewuste bedrijfsbezoek van 5 maart 2008 op zag. Daarmee bestaat de mogelijkheid dat bij eisers daaromtrent verwachtingen zijn gewekt door de toezichthouders.
8.6 Deze mogelijk gewekte verwachtingen kunnen echter geen betrekking hebben gehad op de overtredingen van de Wet OHP, waartegen verweerder op grond van artikel 8.8 van de Whc handhavend heeft opgetreden. Deze wet is immers in werking getreden met ingang van 15 oktober 2008, zodat verweerder tijdens het bedrijfsbezoek van 5 maart 2008 nog niet met het toezicht op deze wet was belast. Hetgeen op 5 maart 2008 is besproken kan dan ook geen betrekking hebben op de overtredingen die zijn genoemd onder IV tot en met VII.
8.7 Ten tijde van het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 was verweerder op grond van artikel 8.5 van de Whc wel belast met het toezicht op de Wet koop op afstand. Wat betreft de overtredingen van artikel 8.5 van de Whc wegens het niet nakomen van de in artikel 7:46c van het BW neergelegde informatieverplichtingen (overtredingen II en III) moet aan eisers het voordeel van de twijfel worden gegeven dat door de toezichthoudende ambtenaren tijdens dit bedrijfsbezoek uitlatingen zijn gedaan over de manier waarop in de toekomst zou worden omgegaan met vermoedelijke overtredingen van de Wet koop op afstand. Deze gewekte verwachtingen kunnen verweerder echter niet binden, nu de betrokken medewerkers niet bevoegd waren om toezeggingen te doen over het al dan niet handhavend optreden door verweerder. Wel is de rechtbank van oordeel dat de gewekte verwachtingen tot gevolg hebben dat de verwijtbaarheid voor wat betreft overtredingen II en III ontbreekt, zodat voor deze overtredingen geen boete kan worden opgelegd. Hierdoor dient de totale boete te worden verlaagd.
8.8 Ten aanzien van eisers standpunt dat de onder I genoemde overtreding van artikel 8.3 van de Whc niet verwijtbaar is, omdat eisers op basis van het door verweerder verrichte onderzoek naar de website en de algemene voorwaarden en de in verband hiermee door verweerder gestuurde e-mail van 18 maart 2008 erop mochten vertrouwen dat de algemene voorwaarden klopten, merkt de rechtbank op dat deze overtreding ziet op een periode vanaf 1 januari 2009 en dat verweerder reeds bij e-mail van 23 september 2008 aan eisers heeft meegedeeld dat de algemene voorwaarden niet op alle punten waren beoordeeld. Eisers konden dan ook aan het besprokene op 5 maart 2008 en het e-mailverkeer van begin 2008 niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat de algemene voorwaarden in de onderzochte periode volledig voldeden aan de wettelijke eisen. Er is dan ook geen reden om ten aanzien van deze overtreding het ontbreken van verwijtbaarheid aan te nemen.
De hoogte van de boetes
9.1 Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Unie (bijvoorbeeld de uitspraak van 21 juni 1979, LJN: BE4703), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandig¬heden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het EVRM.
Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen. Met ingang van 1 juli 2009 is de rechtbank hiertoe op grond van artikel 8:72a van de Awb gehouden.
9.2 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan de in artikel 2.15 van de Whc vermelde maxima. In artikel 2.15, eerste lid, van de Whc is bepaald dat de in artikel 2.9 bedoelde bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht bedraagt. Met ingang van 1 januari 2010 is dit bedrag gesteld op € 76.000,-, daarvoor gold een bedrag van € 74.000,-. Gelet op de periode waarin de geconstateerde overtredingen zijn begaan, tussen 15 oktober 2008 en 30 oktober 2009, is verweerder terecht van het laatstgenoemd bedrag uitgegaan, als zijnde het voor eisers meest gunstige boetemaximum. In artikel 2.15, tweede lid, van de Whc is bepaald dat in afwijking hiervan voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc de bestuurlijke boete voor overtreding ten hoogste € 450.000,- bedraagt.
9.3 Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder de hoogte van de boete af op - voor zover thans van belang - de ernst van de overtreding en houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
9.4 Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van de wettelijke maxima heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes. Zoals de rechtbank al eerder heeft overwogen - onder meer in haar uitspraken van 26 november 2002 (LJN: AR4219) en 25 februari 2010 (LJN: BL6368) - kan het feit dat verweerder op het moment van het nemen van het boetebesluit (nog) geen boetebeleid had ontwikkeld niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb geeft voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald.
9.5 Daarnaast moet verweerder op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb bij het bepalen van de hoogte van de boete het evenredigheidsbeginsel in acht nemen. Als maatstaf hanteert verweerder de regel dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen andere potentiële overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie). Naar het oordeel van de rechtbank is deze maatstaf als algemeen uitgangspunt niet onjuist.
9.6 Verweerder heeft in het bestreden besluit de overtredingen van artikel 8.3 en 8.5 van de Whc als ernstig en de overtredingen van artikel 8.8 van de Whc als zeer ernstig gekwalificeerd. Verweerder heeft bij het vaststellen van de totale boete rekening gehouden met de draagkracht van eisers. Gelet op het aantal en de ernst van de begane overtredingen vond verweerder een boete van € 350.000,- passend. Vanwege de financiële situatie van eisers is de boete evenwel gematigd tot € 100.000,- (matigingsfactor 10/35). Door het vervallen van de overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193g, onder g van het BW heeft verweerder de boete verlaagd en vastgesteld op € 83.000,-. Verweerder heeft geen verdere boeteverhogende of -verlagende omstandigheden aanwezig geacht. Met uitzondering van overtreding II en III is de rechtbank van oordeel dat verweerder de mate van ernst en de duur van de overtredingen toereikend heeft gemotiveerd. Gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en in het licht van de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, heeft verweerder de mate van ernst van de overtredingen juist vastgesteld.
9.7 Zoals onder 8.7 is vastgesteld, dient de boete voor wat betreft de overtredingen van artikel 8.5 van de Whc (overtreding II en III) wegens het ontbreken van verwijtbaarheid te komen vervallen. Ten aanzien van de mate waarin de totale boete verlaagd moet worden overweegt de rechtbank dat verweerder voor overtreding II geen boete heeft opgelegd vanwege de nauwe verwevenheid met overtreding IV. Voor overtreding III heeft verweerder voorafgaande aan de matiging de boete vastgesteld op € 20.000,-. Uitgaande van de door verweerder gehanteerde matigingsfactor 10/35 betekent dit dat de totale boete met € 6.000,- verminderd moet worden. De rechtbank acht deze vermindering passend en geboden.
9.8 Voor de overige overtredingen zijn de opgelegde boetes naar het oordeel van de rechtbank passend en evenredig. Door de forse matiging van de boete heeft verweerder voldoende rekening gehouden met de financiële situatie van eisers. Daarnaast heeft verweerder meerdere keren aan eisers een betalingsregeling aangeboden waarvan zij geen gebruik hebben gemaakt. Ter zitting heeft verweerder nogmaals aangeboden de financiële situatie van eisers te bezien, nadat eisers hadden toegezegd om (alsnog) financiële stukken, voorzien van een accountantsverklaring, te kunnen overleggen. De rechtbank heeft door middel van het schorsen van het onderzoek eisers daartoe in de gelegenheid gesteld. Eisers hebben vervolgens wel financiële stukken ingestuurd, maar deze stukken waren niet voorzien van een accountantsverklaring, zoals was toegezegd. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de overgelegde stukken geen aanleiding geven tot verdere matiging.