ECLI:NL:RBROT:2012:BW4187

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AWB 11/2667 Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2012 in de zaak tussen Prorail B.V., te Utrecht, eiseres, gemachtigde: ir. B.P. Smolders, en de Minister van Infrastructuur en Milieu, Inspectie Leefomgeving en Transport, verweerder, gemachtigde: mr. M.B. Gschwind. Op 21 februari 2011 heeft verweerder spoedeisende bestuursdwang toegepast en dat bij brief van 23 februari 2011 aan eiseres bekendgemaakt. Bij besluit van 20 mei 2011 (besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft - onder intrekking van het besluit van 20 mei 2011 - bij besluit van 5 maart 2012 (besluit II) het bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit aanvullende gronden ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2012. Eiseres is vertegenwoordigd door mr. T.N. Lont, bijgestaan door H.J. Geerlings. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, bijgestaan door ir. W.R. Beukenkamp en L.G. Langbroek. 3 Op 21 februari 2011 is door een toezichthoudend ambtenaar (hierna: toezichthouder) van de toenmalige Inspectie Verkeer en Waterstaat, thans Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT), met betrekking tot spoor FF, liggend op de IJsselbrug te Zutphen, geconstateerd dat de rechterspoorstaaf ter hoogte van kilometer 27.1 voor driekwart was doorgescheurd. 4 De toezichthouder was van mening dat er sprake was van een overtreding van artikel 3 van de Beheerconcessie hoofdspoorweginfrastructuur (Beheerconcessie), omdat er als gevolg van deze situatie geen sprake was van een veilig berijdbare spoorweginfrastructuur. Op grond van het risico dat de spoorstaaf volledig zou kunnen doorscheuren en daardoor een ontsporing op de brug zou kunnen veroorzaken, heeft de toezichthouder besloten tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang in de vorm van het terstond laten staken van het treinverkeer over het betreffende spoor. 5 Door de storingsdienst van aannemer Volker Rail zijn nog diezelfde middag in opdracht van eiseres noodlasplaten langs de gescheurde spoorstaaf aangebracht. Naar het oordeel van de toezichthouder was dit een afdoende maatregel om de veilige berijdbaarheid weer te waarborgen. Het spoor FF is op dezelfde dag omstreeks 14:15 uur weer vrijgegeven voor de treindienst, waarmee de bestuursdwang is opgeheven. Wettelijk kader 6 Artikel 16, eerste lid, sub a, van de Spoorwegwet 1. Onze Minister verleent een of meer concessies voor het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur. Het beheer omvat de zorg voor: a. de kwaliteit, betrouwbaarheid en beschikbaarheid van de infrastructuur. 7 Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Beheerconcessie 1. ProRail draagt zorg voor een doelmatige en doeltreffende uitvoering van deze concessie. Daartoe zorgt ProRail ervoor, mede gelet op de artikelen 5 en 6, dat: b. de hoofdspoorweginfrastructuur veilig en doelmatig bereden kan worden zonder overmatige slijtage aan spoorvoertuigen. 8 Artikel 76, eerste lid, van de Spoorwegwet 1. Onze Minister is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen met uitzondering van de verplichtingen als bedoeld in het tweede lid. 9 Artikel 5:1 van de Awb: 1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Artikel 5:21 van de Awb Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Artikel 5:24 van de Awb 1. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen. (...) 3. De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager. Artikel 5:31 van de Awb 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing. 2. Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt." Vaststelling overtreding 10 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het geconstateerde defect aan de spoorstaaf een overtreding van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Beheerconcessie inhoudt, omdat door het defect geen sprake is van een veilig berijdbare spoorweginfrastructuur. 11 Eiseres stelt dat er geen - laat staan acute - gevaarzetting is opgetreden, dat het toepasselijke beleid voor schouw en meting voldoet en correct is nageleefd en dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat er geen overtreding is van de zorgplicht van artikel 3 van de Beheerconcessie. 12 De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een overtreding van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Beheerconcessie. Op grond van deze bepaling behoort het veilig en doelmatig bereden worden van de hoofdspoorweginfrastructuur tot de zorgtaak van eiseres. De veilige berijdbaarheid van de spoorweg is in het onderhavige geval in het gedrang gekomen. De rechtbank verwijst daartoe naar het verhandelde ter zitting. Ter zitting is zijdens eiseres aangegeven, dat zij het defect volgens haar Richtlijn RLN00063 als een Klasse 2 classificeert en dat, als zij zelf het defect zou hebben geconstateerd, in de nacht van de eerstvolgende buitendienststelling (dat kan variëren van de eerstvolgende nacht tot vier weken daarna) noodlasplaten zouden zijn aangebracht. Dat eiseres, naar zij stelt, heeft gehandeld conform haar Richtlijn 187 betreffende periodieke visuele inspectie veilige berijdbaarheid, en dat het defect bij de eerstvolgende inspectie zou zijn geconstateerd, kan daar niet aan afdoen. Nu het defect door de toezichthouder was geconstateerd, rustte op eiseres op grond van eerdergenoemde zorgplicht de plicht dit te herstellen met het oog op de veilige berijdbaarheid van de spoorweg. 13 De rechtbank onderschrijft niet de stelling van eiseres dat verweerder in strijd met artikel 5:21, aanhef en onder b, van de Awb de beweerde overtreding heeft geprobeerd te herstellen door een rechtshandeling te verrichten in plaats van door feitelijk te handelen. De toezichthouder heeft de beweerde overtreding - het niet zorgen voor een veilig berijdbare spoorweginfrastructuur - immers hersteld door een persoon die daartoe feitelijk in staat was - de treindienstleider Zutphen - op te dragen het treinverkeer stil te leggen, zodat de benodigde maatregelen konden worden genomen om de spoorweg weer veilig berijdbaar te maken. De rechtbank verwijst ter zake naar hetgeen het College van Beroep voor het bedrijfsleven in paragraaf 7.3.3 van de uitspraak van 18 januari 2012 tussen partijen gewezen (LJN: BV2083) in dat opzicht heeft overwogen. Spoedeisendheid 14 Verweerder heeft de situatie beoordeeld als een spoedeisend geval en op grond van artikel 5:31, tweede lid, van de Awb bestuursdwang toegepast zonder voorafgaande last en zonder voorafgaande op schriftstelling van het besluit. Verweerder stelt in besluit II: “Uit een latere analyse van ProRail blijkt dat de oorzaak gelegen is in overslag van de retourstroom van de elektrische treinen vanuit de spoorstaafvoet naar de onderliggende stalen brugconstructie. Als gevolg van deze overslag is in de onderkant van de voet een gat gebrand, van waaruit zich scheurvorming heeft ontwikkeld naar boven richting de spoorstaafkop. De snelheid van de scheurvorming is onbekend maar ervaring leert dat dit zelden een spontaan instantaan karakter heeft: doorgaans ontwikkelt dit soort scheuren zich over een tijdspanne van enkele dagen tot enkele weken en soms zelfs maanden. Dit fenomeen is op zich niet nieuw. Richtlijn RLN00036 van ProRail benoemt dit op blz. 48: “Door het overslaan van de tractieretourstroom kunnen in het algemeen aan de spoorstaafonderkant beschadigingen in de vorm van één of meer kraters ontstaan. Deze beschadigingen kunnen eveneens breuk tot gevolg hebben, waarvan het karakter niet is te voorspellen. […] Zoals hiervoor is aangegeven stelt ProRail in haar eigen Richtlijn RLN00063 (toevoeging rechtbank: verschrijving, dit moet zijn RLN00036) dat de bewuste scheurvorming onvoorspelbaar van karakter is. Volgens ProRail richtlijn RLN00063 hoofdstuk 2 kan deze dan ook geclassificeerd worden als een scheur waarbij gevaar bestaat voor plotselinge spoorstaafbreuk, klasse 1. Bij een spoorstaafgebrek klasse 1 stelt ProRail in hetzelfde document eveneens in hoofdstuk 2 dat deze onmiddellijk maatregelen vereisen. In het ergste geval is geen treinverkeer mogelijk, maar in ieder geval aldus dit ProRail document moeten er in geval van dwarsfouten (zoals hier het geval is) snelheidsbeperkingen (40 km/h) worden opgelegd. Het gevaar dat kan ontstaan bij doorscheuren van een spoorstaaf is gelegen in het feit dat in een dergelijk geval onder invloed van de dynamische belasting van het treinverkeer de beide spoorstaafhelften zowel in verticale als in horizontale zin ten opzichte van elkaar kunnen gaan bewegen. Professor Esveld zegt hierover in zijn collegedictaat CT3041 “Geometrisch ontwerp van wegen en spoorwegen, deel D Constructief ontwerp van spoorwegen op bladzijde 20 onder 4.3.1: “ Als het gaat om twee niet vast aan elkaar verbonden spoorstaafdelen dan dienen de geometrische afwijkingen voldoende klein te zijn teneinde dynamische effecten te beperken”. Het zijn deze effecten die ervoor zorg kunnen dragen dat een wiel bij de overgang van de ene spoorstaafhelft naar de andere ter plaatse van een breuk niet meer goed geleid worden en daardoor kan gaan ontsporen. Ontsporing is per definitie in het hoofdspoorverkeer een ernstig risico dat niet toelaatbaar is. Omdat het de Inspectie niet duidelijk is, ook niet na het contact met de treindienstleiding, of ProRail ten aanzien van dit in potentie ernstige spoorstaafgebrek in voldoende mate in control is, heeft de Inspectie besloten uit voorzorg in overleg met de treindienstleiding het spoorverkeer over spoor FF geheel stil te leggen.“ 15 Eiseres stelt dat in besluit II juist is weergegeven dat het spoor op de IJsselbrug in Zutphen is opgebouwd uit spoorstaven type 46E3 op rughellingplaten, die afzonderlijk zijn bevestigd op houten dwarsliggers (indirecte bevestiging), een gebruikelijke spoorconstructie. Deze dwarsliggers zijn met behulp van hoekprofielen opgesloten ten opzichte van de onderliggende stalen brugconstructie en rusten daar ook direct op. Ten einde verschuiven van het spoor in zijdelingse richting tegen te gaan zijn met enige regelmaat de dwarsliggers met behulp van veerklemmen verankerd aan de brugconstructie. Door de onderliggende brugconstructie gedraagt het spoor zich hier stijf. Dit onderstreept - aldus eiseres - haar stelling dat hier volstrekt geen sprake was van acute gevaarzetting. Immers de spoorstaaf is dermate stijf en stabiel verankerd in de totale spoorconstructie dat, ook al zou de scheur zich hebben doorgezet tot een volledige spoorstaafbreuk, de functie van de spoorstaaf (het dragen en geleiden van treinen) volledig vervuld zou blijven. 16 Naar aanleiding van de passage uit het collegedictaat van professor Esveld stelt eiseres dat dit onderstreept dat in een spoorconstructie ‘twee niet vast aan elkaar verbonden spoorstaafdelen’ kunnen en mogen voorkomen mits geometrische afwijkingen voldoende klein zijn teneinde de dynamische effecten te beperken. Eiseres stelt dat er in dit geval geen sprake was van geometrische afwijkingen. De ILT maakt hiervan ook geen melding. 17 Ten aanzien van de classificatie van de scheur stelt eiseres dat de scheur niet volgens de richtlijn RLN00063 wordt geclassificeerd als ‘Klasse 1’. De classificatie vloeit voort uit de interpretatie van de inspecteur van zijn waarneming en niet uit de Richtlijn. De richtlijn geeft factoren aan waarmee rekening moet worden gehouden bij de classificatie. De motivering van de inspecteur geeft er geen blijk van dat deze aspecten in zijn oordeel over de classificatie zijn betrokken. Ter zitting heeft eiseres aangegeven dat het defect bij constatering door haarzelf in Klasse 2 zou zijn geclassificeerd. In de Richtlijn 63 is hieraan een termijn voor herstel verbonden van 4 weken voor het aanbrengen van noodlasplaten. 18 Uit verweerders besluitvorming maakt de rechtbank op dat de spoedeisendheid voor verweerder was gelegen in - kort gezegd - het gevaar van ontsporing dat bij doorscheuring van de spoorstaaf kon optreden. Eiseres betwist op zich niet dat de bewuste scheurvorming onvoorspelbaar van karakter is. Nu zij echter wel de overige uitgangspunten van verweerder heeft betwist en gemotiveerd heeft gesteld dat het gevaar van ontsporing zich in het onderhavige geval niet zou hebben voorgedaan, in ieder geval niet op zodanig korte termijn dat onmiddellijk ingrijpen noodzakelijk was, had het op de weg van verweerder gelegen dit nader te motiveren in het bestreden besluit. Verweerder heeft dit in het bestreden besluit nagelaten. Hoewel zijdens verweerder ter zitting tot op zekere hoogte nader is gemotiveerd waarom in het onderhavige geval toch risico bestond op ontsporing, neemt dit niet weg dat het bestreden besluit in zoverre op een ontoereikende motivering berust, althans dat die motivering niet kenbaar is gemaakt bij het bestreden besluit. 19 Gelet hierop heeft verweerder besluit II genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, waarin is bepaald dat de beslissing op bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. 20 De rechtbank acht het van belang dat het geschil zo spoedig mogelijk finaal wordt beslist. In verband hiermee ziet de rechtbank aanleiding verweerder de gelegenheid te bieden om, met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb het door de rechtbank geconstateerde gebrek in het besluit II te herstellen. Verweerder dient zijn standpunt dat er sprake is van spoedeisendheid - gelet op hetgeen van de zijde van eiseres is aangevoerd - nader te motiveren. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het gebrek kan worden hersteld op vier weken, te rekenen vanaf de dag van verzending van deze tussenuitspraak. 21 Indien verweerder geen gebruik maakt van de mogelijkheid het gebrek in het bestreden besluit te herstellen, dient hij dit zo snel mogelijk aan de rechtbank mede te delen. 22 Conform het bepaalde in artikel 8:51b, derde lid, van de Awb staat het eiseres vrij om binnen een termijn van vier weken nadat verweerder het gebrek heeft hersteld, schriftelijk haar zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld, naar voren te brengen. De rechtbank: stelt verweerder in de gelegenheid binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak en met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, het door de rechtbank geconstateerde gebrek aan besluit II te herstellen. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis -van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2012. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: . 1 Bij besluit II heeft verweerder - onder intrekking van besluit I - alsnog inhoudelijk op het bezwaar van eiseres beslist. Besluit II is een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 2 Nu eiseres niet heeft gesteld tengevolge van verweerders besluitvorming in bezwaar schade te hebben geleden, heeft zij geen belang meer bij een vernietiging van besluit I als bedoeld in artikel 6:19, derde lid, van de Awb. Een dergelijk procesbelang kan immers niet zijn gelegen in de vergoeding van griffierecht en in de veroordeling in proceskosten in beroep, omdat ook toepassing kan worden gegeven aan de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard. Daarom zal de rechtbank het beroep tegen besluit I niet-ontvankelijk verklaren. Besluit II komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van eiseres, zodat het beroep ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede is gericht tegen besluit II.