ECLI:NL:RBROT:2012:BV3061

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: AWB 11/2521 WAV – T2 Uitspraak in het geding tussen Netwerk Vloerisolatie B.V., gevestigd te Vlaardingen, eiseres, gemachtigde mr. R.D. Ouwerling, advocaat te Capelle aan den IJssel, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 25 mei 2011 heeft verweerder het door eiseres gemaakte bezwaar tegen het besluit van 2 december 2010 ongegrond verklaard. In dat besluit is eiseres een boete opgelegd van in totaal € 72.000,- wegens negen overtredingen van artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2011. Eiseres was aanwezig, vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door haar directeur X., vergezeld van D. Verweerder is niet verschenen. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. R.H.L. Dallinga en mr. D. Brugman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Hielkema, griffier. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op: 19 januari 2012. Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Afschrift verzonden op: 2.1 Blijkens het op ambtseed dan wel ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 8 oktober 2010 is bij administratieve controles in de administratie van eiseres vastgesteld dat negen vreemdelingen, met de Bulgaarse nationaliteit, zonder dat een tewerkstellingsvergunning was afgegeven, in de periode van 6 april tot en met 4 juli 2009 werkzaamheden hebben verricht bij diverse opdrachtgevers van eiseres, bestaande uit onder andere het assisteren bij isolatiewerkzaamheden, wapeningswerkzaamheden, schuurwerkzaamheden en reparatiewerkzaamheden, en uit wachturen en transporturen. 2.2 Op dit geding is, gelet op de periode waarin de gestelde beboetbare feiten hebben plaatsgevonden, de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht; Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, onder 1°, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-. Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Op 18 februari 2010 zijn de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (Stcrt. 2010, nummer 2166, hierna: de Beleidsregels 2010) in werking getreden onder gelijktijdige intrekking van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (Stcrt. 2008, nummer 195; hierna: de Beleidsregels. Nu op dit geding de Wav van toepassing is zoals die luidde vóór 1 juli 2009, zijn, anders dan verweerder bij het bestreden besluit kennelijk heeft aangenomen, naar het oordeel van de rechtbank niet de Beleidsregels 2010 maar de Beleidsregels van toepassing. Nu beide beleidsregels materieel gelijk zijn zal de rechtbank aan de onjuiste aanname van verweerder geen gevolgen verbinden. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Op grond van de Tarieflijst bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon als eiseres € 8.000,- per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Volgens artikel 5 van de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. 2.3 Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge Bijlage VI. Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding legaal in een huidige lidstaat werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt, hebben toegang tot de arbeidsmarkt van die lidstaat, maar niet tot de arbeidsmarkt van andere lidstaten die nationale maatregelen toepassen. Bulgaarse onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van een huidige lidstaat zijn toegelaten, genieten dezelfde rechten. De in de tweede en derde alinea bedoelde Bulgaarse onderdanen verliezen de aldaar vermelde rechten als zij de arbeidsmarkt van de betrokken huidige lidstaat vrijwillig verlaten. Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding of gedurende een periode waarin nationale maatregelen worden toegepast, legaal werkten in een huidige lidstaat, en die voor minder dan 12 maanden tot de arbeidsmarkt van die lidstaat waren toegelaten genieten deze rechten niet. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). In Bijlage VI is tussen Bulgarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging dan wel diensten. 2.4 Eiseres betwist niet dat de negen vreemdelingen in de genoemde periode werkzaamheden hebben verricht voor haar opdrachtgevers. Zij stelt evenwel, primair, dat de vreemdelingen hun werkzaamheden hebben uitgevoerd in de hoedanigheid van zelfstandige, zodat geen sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. 2.4.1 Voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd is, bezien in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans het Hof van Justitie van de Europese Unie; zie onder meer het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, Jur. 2005, p. I-11203), bepalend of sprake is van activiteiten die zijn uitgeoefend zonder gezagsverhouding, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 2.4.2 In het kader van haar onderzoek naar mogelijke overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft de Arbeidsinspectie de vreemdelingen D., A. en H. gehoord. Van deze gehoren zijn inlichtingen- en verhoorformulieren opgemaakt, die door de vreemdelingen zijn ondertekend. Voorts heeft de Arbeidsinspectie X, bestuurder van eiseres, gehoord. Van dit gehoor is op ambtseed resp. ambtsbelofte een rapport opgemaakt. Deze stukken maken deel uit van het boeterapport van 8 oktober 2010. 2.4.3 Blijkens de verklaring van X werden de vreemdelingen door eiseres ingehuurd als er te veel werk was voor het eigen personeel. Er werd dan vaak een zelfstandige met één van de eigen werknemers naar de opdracht meegestuurd. X had daarbij als regel gesteld dat iedere werknemer en iedere zelfstandige zich iedere ochtend bij de onderneming van eiseres in Vlaardingen moest melden, van waaruit men gezamenlijk in bedrijfswagens naar het werk vertrok. Hij deed dit ‘om niet op iedere bouw Bulgaarse auto’s tegen te komen’ en ‘om te zorgen dat mijn werknemers en de zelfstandige ook daadwerkelijk op de werken die ik aangenomen heb aankomen’. De vreemdelingen verrichtten de werkzaamheden naar eigen zeggen in een ploeg en ontvingen instructies van een voorman dan wel van Y, de broer van X. Zij voerden de werkzaamheden uit met materiaal van eiseres of haar opdrachtgevers. Twee van de drie vreemdelingen gebruikten daarbij ook gereedschap van eiseres of haar opdrachtgevers. Bij de uitvoering van de werkzaamheden droegen, blijkens de verklaring van X, de vreemdelingen door eiseres verstrekte truien. 2.4.4 De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder deze verklaringen niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen. Voorzover eiseres heeft gesteld dat in het bestreden besluit ten onrechte is vermeld dat de vreemdeling A. is gehoord in de Turkse taal, mist de stelling feitelijke grondslag, nu in de handgeschreven, door de vreemdeling en de inspecteurs ondertekende versie van het inlichtingen- en verhoorformulier is genoteerd dat deze vreemdeling door tussenkomst van een tolk in de Turkse taal is gehoord en dat dit telefonisch is gebeurd. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat dit geen juiste wijze van horen is geweest. Niet is gebleken dat A. de Turkse taal onvoldoende machtig was. Het bestreden besluit vermeldt ten onrechte dat de vreemdeling D. in het Bulgaars is gehoord. Vaststaat dat hij, evenals de vreemdeling H., in het Nederlands is gehoord. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de door hen afgelegde verklaringen inhoudelijk geen aanknopingspunten bieden voor de veronderstelling dat zij de vragen niet zouden hebben begrepen. De vreemdelingen hebben, nadat de inhoud van het formulier aan hen was voorgelezen, verklaard daarbij te volharden en de formulieren ondertekend. De ter zitting aangevoerde omstandigheid dat het vakje met de tekst “Ik heb dit formulier doorgelezen en bevestig de juistheid van de inhoud zonder voorbehoud” niet is aangekruist, leidt evenmin tot het oordeel dat de verklaringen onzorgvuldig tot stand zijn gekomen. Het formulier biedt twee aan te kruisen mogelijkheden en nu de formulieren aan de vreemdelingen zijn voorgelezen en zij deze zelf niet hebben doorgelezen, is terecht het vakje aangekruist met de tekst “Nadat de inhoud van dit formulier aan de gehoorde was voorgelezen, verklaarde hij daarbij te volharden.”. Nu de vreemdelingen niet terstond na hun verhoor op hun verklaringen zijn teruggekomen maar pas in bezwaar, heeft verweerder aan hun latere verklaringen terecht geen waarde gehecht. 2.4.5 Op grond van deze verklaringen en de overige uit het boeterapport naar voren komende feiten en omstandigheden heeft verweerder in het besluit van 2 december 2010, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, terecht geconcludeerd dat de negen vreemdelingen hun werkzaamheden niet hebben verricht in de hoedanigheid van zelfstandige, maar dat sprake was van een gezagsverhouding. Hetgeen overigens in beroep is aangevoerd, zoals over het dragen van truien van eiseres en de wijze waarop de werkzaamheden werden uitgevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Dat de vreemdelingen beschikten over een zogenoemde VAR-verklaring en bij de Kamer van Koophandel ingeschreven stonden, doet niet af aan de hierboven geschetste feitelijke situatie, waaruit blijkt dat de vreemdelingen de desbetreffende werkzaamheden niet hebben uitgevoerd als zelfstandige. De beroepsgrond faalt. 2.5 Eiseres heeft, subsidiair, aangevoerd dat voor drie van de negen vreemdelingen, te weten H., I. en H., geen tewerkstellingsvergunning vereist was. Eiseres betoogt dat zij dit mocht afleiden uit hetgeen op de verblijfsdocumenten van die drie vreemdelingen was vermeld - ‘Arbeid als zelfstandige. Arbeid toegestaan, TWV alleen gedurende eerste 12 maanden vereist’ , nu hun verblijfsdocumenten langer dan 12 maanden geleden waren afgegeven. 2.5.1 De rechtbank is met verweerder van oordeel dat voor de voorwaarden waaronder recht op verblijf bestaat niet bepalend is de – indicatieve – tekst op het verblijfsdocument, maar de van toepassing zijnde wet- en regelgeving. Volgens bestendige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, LJN BB4694; AB 2009, 166) is het de eigen verantwoordelijkheid van iedere werkgever in de zin van de Wav, en dus ook van eiseres, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. 2.5.2 Volgens paragraaf B10/8.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000), voor zover thans van belang, geldt voor onderdanen van Bulgarije die op 1 januari 2007 legaal in Nederland werkten en wier toelating op de arbeidsmarkt voor een onafgebroken periode van 12 maanden of meer gold, dat zij toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Dit geldt zowel voor degenen die op 1 januari 2007 de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hadden op basis van een tewerkstellingsvergunning, als degenen die deze toegang hadden louter op grond van de omstandigheid dat zij op hun verblijfsdocument de arbeidsmarktaantekening hadden: ‘arbeid vrij toegestaan, tewerkstellingsvergunning niet vereist’, dan wel ‘arbeid uitsluitend toegestaan indien werkgever beschikt over tewerkstellingsvergunning’ of ‘specifieke arbeid toegestaan mits werkgever beschikt over tewerkstellingsvergunning; andere arbeid niet toegestaan’. Het is hierbij niet van belang of zij op 1 januari 2007 daadwerkelijk arbeid verrichtten; het gaat erom dat de onderdanen van een toetredende lidstaat op dat moment voor ten minste 12 maanden waren toegelaten tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Vorenstaande geldt volgens de Vc 2000 evenzeer voor onderdanen van Bulgarije die na 1 januari 2007 gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegelaten. Volgens paragraaf B10/8.1 van de Vc 2000, voor zover thans van belang, is het onder paragraaf B10/8.2 vermelde op onderdanen van Bulgarije van toepassing zodra de tewerkstellingsvergunning is verleend. 2.5.3 Zoals de rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 22 december 2011 in zaak nr. AWB 11/244 WAV – T2 (aan deze uitspraak gehecht) kan, gelet op de tekst en de strekking van punt 2 van Bijlage VI, zoals nader beschreven in de paragrafen B10/8.1 en B10/8.2 van de Vc 2000, het toegelaten zijn tot de Nederlandse arbeidsmarkt niet anders worden uitgelegd dan dat de ononderbroken periode van 12 maanden aanvangt nadat een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van de vreemdeling is verleend en niet, zoals eiseres heeft betoogd, dat slechts gedurende 12 maanden na afgifte van een verblijfsdocument over een tewerkstellingsvergunning dient te worden beschikt. 2.5.4 Uit het dossier blijkt dat uit door verweerder ingewonnen informatie van het UWV werkbedrijf niet is gebleken dat in het geval van de drie vreemdelingen is voldaan aan de voorwaarden. Verweerder heeft terecht aangenomen dat de gestelde uitzondering op het vereiste van een tewerkstellingsvergunning op deze vreemdelingen niet van toepassing is. De beroepsgrond faalt. 2.6 Nu de negen vreemdelingen niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning terwijl die voor elk van hen wel was vereist, was verweerder in beginsel bevoegd om aan eiseres een boete op te leggen wegens negen overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. 2.7 Eiseres betoogt, meer subsidiair, dat de hoogte van de opgelegde boete niet evenredig is met de ernst van de overtreding en de mate waarin deze haar kan worden verweten. Zij wijst erop dat zij niet eerder is beboet voor overtreding van de Wav en dat zij voorts al aanzienlijke schade heeft geleden door de boetemaatregelen die de arbeidsinspectie bij haar opdrachtgevers heeft getroffen, waarvoor deze haar aansprakelijk hebben gesteld. 2.7.1 Verweerder moet volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 2 februari 2011, LJN BP2818) bij de aanwending van de bevoegdheid om een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (onder meer in de uitspraak van 23 juni 2010, LJN BM8823). De Beleidsregels 2008 en 2010 verschillen materieel niet van elkaar en ook in voorgaande beleidsregels zijn de boetebedragen niet anders. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 2.7.2 De door eiseres aangevoerde omstandigheden acht de rechtbank niet zodanig, dat verweerder van boeteoplegging had moeten afzien dan wel de boete had dienen te matigen. Dat eiseres de Wav niet eerder heeft overtreden maakt dat niet anders, nu (zie uitspraak van de Afdeling van 2 maart 2011, LJN BP6355) uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. Dat eiseres door haar opdrachtgevers aansprakelijk zou zijn gesteld voor de aan hen opgelegde boeten, waarbij die zijn verrekend met openstaande declaraties van eiseres, is evenmin grond voor matiging. Eiseres heeft voorts haar stelling over haar slechte financiële situatie in het geheel niet onderbouwd met controleerbare gegevens en bescheiden, zodat reeds daarom daaraan moet worden voorbijgegaan. Het betoog faalt. 2.8 Gelet op het vorenoverwogene kan het bestreden besluit in rechte standhouden en moet het beroep ongegrond worden verklaard. 2.9 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.