ECLI:NL:RBROT:2012:9099

RECHTBANK DORDRECHT Sector Bestuursrecht procedurenummers:AWB 11/1034, AWB 12/150 en AWB 12/151 uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken in het geding tussen [eiser] , wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. I.A. Kamans, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester van [woonplaats], verweerder,gemachtigde: mr. E.A. van Dommelen-van der Lugt, werkzaam bij [c]. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Bij brief van 28 maart 2011 heeft verweerder eiser medegedeeld dat de hem verleende vergunning voor de exploitatie van coffeeshop [a] (hierna: de coffeeshop), gevestigd aan de [b] te [woonplaats], van rechtswege is vervallen. Hiertegen heeft eiser bij brief van 1 april 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij besluit van 5 juli 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiser bij faxbericht van 15 augustus 2011 beroep ingesteld bij de rechtbank [woonplaats] (procedurenummer: AWB 11/1034). 1.2. Bij besluit van 4 augustus 2011 heeft verweerder afwijzend beslist op het verzoek van eiser om heroverweging van de brief van 28 maart 2011 en het besluit op bezwaar van 5 juli 2011. Tegen dit besluit heeft eiser bij faxbericht van 13 september 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij besluit van 6 januari 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiser bij faxbericht van 5 februari 2012 beroep ingesteld bij de rechtbank [woonplaats] (procedurenummer: AWB 12/150). 1.3. Bij besluit van 20 september 2011 heeft verweerder eiser gelast de coffeeshop te sluiten vóór 5 oktober 2011, 9.00 uur, bij gebreke waarvan verweerder op kosten van eiser tot sluiting zal overgaan. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 26 september 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij besluit van 6 januari 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiser bij faxbericht van 5 februari 2012 beroep ingesteld bij de rechtbank [woonplaats] (procedurenummer: AWB 12/151). 1.4. De zaken zijn op 20 juni 2012 ter zitting van een meervoudige kamer gevoegd behandeld. Eiser is ter zitting verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [d]. Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van P. Groeneveld, werkzaam bij de gemeente [woonplaats]. De rechtbank Dordrecht: AWB 11/1034 en AWB 12/150: - verklaart de beroepen niet-ontvankelijk. AWB 12/151: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit op bezwaar van 6 januari 2012; - bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de werking van het primaire besluit van 20 september 2011 wordt geschorst tot en met zes weken na bekendmaking van het nieuw te nemen besluit op bezwaar; - veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiser in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 874,- ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; - bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 156,- vergoedt. Aldus gegeven door mr. M.G.L. de Vette, voorzitter, en mrs. R.P. Broeders en B. van Velzen, leden, en door de voorzitter en mr. M.J.F.J. van Beek, griffier, ondertekend. De griffier, De voorzitter, Uitgesproken in het openbaar op: Afschrift verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep instellen. Het instellen van hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag, binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak. 2.1.1. Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Ingevolge artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb wordt in deze wet verstaan onder bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Ingevolge artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb wordt in deze wet verstaan onder herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. 2.1.2. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert. 2.1.3. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. 2.1.4. Op 30 december 2010 is de nieuwe Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente [woonplaats] (hierna: APV) in werking getreden. Ingevolge artikel 2:27, vierde lid, van de APV wordt onder exploitant verstaan: de natuurlijke perso(o)n(en) of rechtspersoon voor wiens rekening en risico de inrichting wordt gedreven. Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de APV is het verboden een inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Ingevolge artikel 2:28c, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV vervalt een vergunning van rechtswege indien degene aan wie een exploitatievergunning is verleend, de hoedanigheid van exploitant heeft verloren. Ingevolge artikel 6:5, eerste lid, van de APV gelden besluiten, die golden op het moment van de inwerkingtreding van deze verordening en waarvoor deze verordening overeenkomstige besluiten kent, als besluiten genomen krachtens deze verordening. 2.2. Verweerder heeft zich in zijn brief aan eiser van 28 maart 2011 op het standpunt gesteld dat de aan eiser verleende vergunning voor de exploitatie van de coffeeshop op grond van artikel 2:28c, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV van rechtswege is vervallen, omdat de exploitatie niet langer door eiser maar vanaf 1 januari 2008 door een vennootschap onder firma plaatsvindt en eiser de hoedanigheid van exploitant derhalve heeft verloren. Nadat verweerder uit informatie van de Politie Zuid-Holland Zuid was gebleken dat op 10 mei en 21 mei 2011 eiser de coffeeshop zonder de daarvoor benodigde vergunning exploiteerde en dat hij in strijd met de Opiumwet toestond dat middelen als bedoeld in lijst II van de Opiumwet zijn verkocht en/of verstrekt dan wel daartoe in de coffeeshop aanwezig waren, heeft verweerder eiser, na een voornemen daartoe kenbaar te hebben gemaakt en eiser in de gelegenheid te hebben gesteld daarop zijn zienswijze te geven, bij besluit van 20 september 2011 gelast de coffeeshop te sluiten vóór 5 oktober 2011, 9.00 uur, bij gebreke waarvan verweerder op kosten van eiser tot sluiting zal overgaan. De bevoegdheid tot oplegging van deze last onder bestuursdwang wordt ontleend aan artikel 125 van de Gemeentewet en artikel 13b van de Opiumwet, aldus verweerder. Bij het - hiervoor onder 1.3. vermelde - bestreden besluit van 6 januari 2012 heeft verweerder, overeenkomstig en met overname van de inhoud van het advies van de bezwaarschriftencommissie van de gemeente [woonplaats] van 28 november 2011, het bezwaar van eiser tegen het besluit van 20 september 2011 ongegrond verklaard en dit besluit gehandhaafd. Hierbij heeft verweerder zich onder meer op het standpunt gesteld dat de argumenten die eiser aanvoert ter ondersteuning van zijn stelling dat de exploitatievergunning niet van rechtswege is vervallen slechts een rol kunnen spelen in het kader van het door eiser ingestelde beroep tegen het - hiervoor onder 1.1. vermelde - besluit van 5 juli 2011. 2.3. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de hem verleende exploitatievergunning niet van rechtswege is vervallen. Daartoe heeft hij - onder meer - naar voren gebracht dat hij de hoedanigheid van exploitant niet heeft verloren, nu de opgerichte vennootschap onder firma geen rechtspersoon was, maar slechts een samenwerkingsverband betrof door middel waarvan hij, tezamen met zijn medevennoten [e en f], de coffeeshop exploiteerde. Daarbij heeft eiser gewezen op de in artikel 2:27, vierde lid, van de APV opgenomen definitie van exploitant. Voorts heeft eiser naar voren gebracht dat de vennootschap onder firma door een beroep op dwaling van eiser bij overeenkomst van 4 april 2011 met terugwerkende kracht is vernietigd. Ook om die reden heeft eiser naar zijn mening zijn hoedanigheid van exploitant niet verloren. Nu hij altijd is blijven fungeren als exploitant van de coffeeshop en de exploitatievergunning derhalve niet van rechtswege is vervallen, heeft verweerder ten onrechte de desbetreffende last onder bestuursdwang opgelegd, aldus eiser. 2.4. De rechtbank overweegt als volgt. 2.4.1. Van rechtswege vervallen exploitatievergunning (AWB 11/1034 en AWB 12/150) 2.4.1.1. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de beroepsgronden van eiser tegen het in de brief van 28 maart 2011 vervatte rechtsoordeel van verweerder omtrent het van rechtswege vervallen van de exploitatievergunning ten volle aan de orde worden gesteld in de procedure inzake de last onder bestuursdwang. Hetzelfde geldt voor de beroepsgronden tegen de afwijzing van het verzoek om heroverweging. Eiser heeft dan ook geen belang bij een oordeel van de rechtbank over de rechtmatigheid van de - hiervoor onder 1.1. en 1.2. vermelde - besluiten van 5 juli 2011 en 6 januari 2012. De tegen deze besluiten gerichte beroepen zijn derhalve niet-ontvankelijk. 2.4.1.2. Van omstandigheden op grond waarvan verweerder geheven griffierecht zou moeten vergoeden dan wel een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten in verband met de behandeling van deze beroepen, is de rechtbank niet gebleken 2.4.2. Last onder bestuursdwang (AWB 12/151) 2.4.2.1. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de argumenten die eiser aanvoert ter ondersteuning van zijn stelling dat zijn exploitatievergunning niet van rechtswege is vervallen slechts een rol kunnen spelen in het kader van het door eiser ingestelde beroep tegen het - hiervoor onder 1.1. vermelde - besluit van 5 juli 2011. Hetgeen is vermeld in de brief van 28 maart 2011 laat onverlet dat verweerder het standpunt van eiser dat hij de hoedanigheid van exploitant niet heeft verloren diende te betrekken bij het nemen van het besluit tot handhaving van de last onder bestuursdwang. Door de vraag of de exploitatievergunning van eiser van rechtswege is vervallen bij de beoordeling van het bezwaar tegen de opgelegde last onder bestuursdwang buiten beschouwing te laten heeft verweerder een ondeugdelijke motivering ten grondslag gelegd aan zijn besluit tot ongegrondverklaring van dit bezwaar. Het beroep is derhalve gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd. 2.4.2.2. Nu verweerder zijn standpunt ten aanzien van de bezwaren van eiser tegen zijn rechtsoordeel omtrent het van rechtswege vervallen van de exploitatievergunning wel kenbaar heeft gemaakt in zijn - hiervoor onder 1.1. en 1.2. vermelde - besluiten van 5 juli 2011 en 6 januari 2012, ziet de rechtbank aanleiding om te bezien of het mogelijk is het geschil finaal te beslechten. 2.4.2.3. Anders dan verweerder, is de rechtbank van oordeel dat de oprichting van de vennootschap onder firma, waarvan eiser medevennoot was, niet betekent dat de coffeeshop niet langer (mede) voor rekening en risico van eiser werd gedreven en dat hij zijn hoedanigheid als exploitant dientengevolge heeft verloren. Eiser bleef ook na de oprichting van de vennootschap onder firma - als exploitant - (mede-)verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op de gang van zaken in de coffeeshop. Dat dit ook gold voor zijn medevennoten is daarbij niet van belang. Het standpunt van verweerder dat de exploitatievergunning van eiser van rechtswege is vervallen, onderschrijft de rechtbank dan ook niet. Voor de kennelijke stelling van verweerder dat reeds de wijziging van de ondernemingsvorm leidt tot het vervallen van de exploitatievergunning, bieden de bewoordingen van artikel 2:28c, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV, mede gelet op de in artikel 2:27, vierde lid, van de APV opgenomen definitie van exploitant, geen grond. Het beroep van verweerder op de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 12 oktober 2004 (LJN: AS7573) treft geen doel, reeds nu daarin geen oordeel wordt gegeven over de vraag of de desbetreffende ondernemer al dan niet de hoedanigheid van exploitant heeft verloren. Nu van een overtreding van het in artikel 2:28, eerste lid, van de APV neergelegde verbod geen sprake is, kan verweerder daaraan ook geen bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ontlenen. Voor zover verweerder zijn bevoegdheid daartoe heeft gebaseerd op artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, geldt dat verweerder ter invulling van deze aan de Opiumwet ontleende handhavingsbevoegdheid een coffeeshopbeleid heeft vastgesteld. In dit beleid, dat is neergelegd in “Coffeeshops in [woonplaats]” van 23 juni 2011, komt betekenis toe aan het al dan niet aanwezig zijn van een exploitatievergunning. Nu verweerder in het bestreden besluit is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat de exploitatievergunning van eiser van rechtswege is vervallen, zal hij opnieuw moeten bezien of in het licht van zijn coffeeshopbeleid grond aanwezig is om de aan eiser opgelegde last onder bestuursdwang te handhaven. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding om het geschil finaal te beslechten. 2.4.2.4. Aangezien de vernietiging van het besluit op bezwaar van 6 januari 2012 niet tot gevolg heeft dat de aan eiser opgelegde last onder bestuursdwang komt te vervallen en eiser - zoals volgt uit 2.4.2.3. - moet worden geacht nog immer te beschikken over een exploitatievergunning, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de werking van het primaire besluit van 20 september 2011, waarbij de last onder bestuursdwang aan eiser is opgelegd, wordt geschorst tot en met zes weken na bekendmaking van het nieuw te nemen besluit op bezwaar. 2.4.2.5. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Bpb) vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1). De rechtbank is niet gebleken dat eiser nog andere kosten heeft moeten maken die op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen. 2.4.2.6. Voorts is er aanleiding te bepalen dat het door eiser betaalde griffierecht wordt vergoed. 2.5. Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.