ECLI:NL:RBROT:2011:BT1705

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: AWB 10/3806 Uitspraak in het geding tussen Blygold Nederland B.V., gevestigd te Houten, eiseres, gemachtigde mr. R.L.J. van der Meer, advocaat te Utrecht, en de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, daaronder begrepen zijn rechtsvoorganger, verweerder, gemachtigde mr. H.C.M. Borman-Nijman. 1 Ontstaan en loop van de procedure 1.1 Bij besluit van 28 januari 2010 heeft verweerder eiseres een boete van € 2.000,00 opgelegd wegens overtreding van een bij de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: de Wgb) gesteld voorschrift. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 10 maart 2010 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 5 augustus 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 1.2 Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 21 september 2010 beroep ingesteld. 1.3 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2011. Eiseres en haar gemachtigde zijn, met bericht daarvan, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens waren ter zitting namens verweerder aanwezig mr. C.W. Poorta en N.M. Peeters. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan door mr. E.A. Poppe-Gielesen, voorzitter, mr. E.R. Houweling en mr. J. de Gans, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.C. Snel-van den Hout, griffier. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op: 15 september 2011. Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Afschrift verzonden op: 2.1 Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wgb wordt onder een biocide verstaan een werkzame stof of preparaat dat één of meer werkzame stoffen bevat, bestemd of aangewend om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of het op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden, niet zijnde een gewasbeschermingsmiddel en opgenomen in bijlage V bij biocidenrichtlijn 98/8/EG Ingevolge artikel 20 van de Wgb, voor zover hier van belang, is het verboden een biocide op de markt te brengen, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, dat niet ingevolge deze wet is toegelaten. Ingevolge artikel 90, eerste lid, van de Wgb, voor zover hier van belang, kan een bestuurlijke boete worden opgelegd ter zake van overtreding van voornoemd artikel van de Wgb. Ingevolge artikel 96 van de Wgb (oud), dat ingevolge artikel IV van de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het bestreden besluit van toepassing is, wordt – voor zover van belang - de hoogte van de bestuurlijke boete afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij wordt zo nodig rekening gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge artikel 9.6, eerste lid, van de Regeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: de Rgb) gelezen in samenhang met bijlage XIII van de Rgb, voor zover hier van belang, hanteert verweerder voor overtreding van artikel 20 van de Wgb een standaardboete van € 2.000,00. 2.2 Op 13 februari 2009 heeft een controle plaatsgevonden bij het verzorgingshuis […] aan de [adres], waarbij de aanwezige documenten met betrekking tot het reinigen van het drinkwaternet zijn gecontroleerd. Verweerder verwijt eiseres naar aanleiding van voornoemde controle dat zij op 10 februari 2009 met het niet toegelaten middel chloordioxide 7mg/l, het waterleidingnet in het eerder genoemde gebouw heeft gedesinfecteerd, ter bestrijding van legionella. Hiermee handelt eiseres volgens verweerder in strijd met artikel 20 van de Wgb. 2.3 Eiseres stelt zich op het standpunt dat slechts reiniging heeft plaatsgevonden van een deel van een leidingsysteem, dat ten tijde van de reiniging volledig was afgekoppeld van het waterleidingsysteem. Daarmee wordt de kwalificatie van dat (deel van het) systeem volstrekt anders en valt het in het geheel niet onder de Wgb. Er was immers geen sprake van een operationeel waterleidingsysteem. In het boetebesluit van 28 januari 2010 spreekt verweerder over een leidingwaterinstallatie. In het bestreden besluit daarentegen over een drinkwaterinstallatie. Dit dient volgens eiseres reeds tot gegrondverklaring van het beroep te leiden, omdat verweerder een te strikte norm heeft gehanteerd. Aan de kwaliteit van drinkwater worden hogere eisen gesteld dan aan proceswater. Bovendien vallen de uitgevoerde werkzaamheden onder de ter plaatse geldende ontheffing voor een proefopstelling voor het gebruik van chloordioxide. Voorts is eiseres van mening dat, voor zover er van uit dient te worden gegaan dat er water in het afgekoppelde systeem aanwezig is, dat proceswater betreft, waarop een gedifferentieerd handhavingsbeleid (gedoogbeleid) van toepassing is. Voor dit gedoogbeleid heeft verweerder gebruik gemaakt van deskundigenonderzoek van het bureau [naam]. Met de publicatie van dit beleid in de Staatscourant (20 maart 2009, nr. 55) werd plotseling achteraf alsnog een bepaalde groep biociden uitgezonderd ten opzichte van het beleid zoals dat was weergegeven in de brief van 23 februari 2009 (Kamerstukken Tweede Kamer 2008 2009, 27858, nr. 75). Dit is volgens eiseres in strijd met het beginsel van rechtszekerheid. Volgens eiseres is de Wgb in strijd met Europese regelgeving en derhalve onverbindend. In de Wgb is een ruimere definitie opgenomen van biocide dan in de biocidenrichtlijn 98/8/EG en dat is in strijd met het uitgangspunt van harmonisatie. Dit volgt volgens eiseres ook uit de uitspraak van 15 juli 2004 (C-443/02) van het Hof van Justitie van de Europese Unie (voorheen Europese Gemeenschappen). Voorts stelt eiseres dat geen sprake is van een juiste belangenafweging door verweerder. De reiniging heeft plaatsgevonden in een verzorgingshuis en heeft als doel het voorkomen van legionellabesmetting via het leidingwater. 2.4 De rechtbank oordeelt als volgt. 2.4.1 Op 9 januari 2009 is door het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: het College) aan Aqua-engineering B.V. een vrijstelling voor proefdoeleinden verleend om op onder meer de onder rechtsoverweging 2.2 genoemde locatie het middel “Twinoxide 0.3% oplossing” te gebruiken. In verband met de plaatsing van de proefopstelling werd het drinkwaternet van het zorgcentrum door eiseres chemisch technisch gereinigd en chemisch technisch gedesinfecteerd volgens het zogenoemde “Blygold Procedé”. Nu vaststaat dat eiseres bij het uitvoeren van voornoemd procedé het middel chloordioxide heeft gebruikt, en voornoemd middel niet daartoe is toegelaten door het College, staat de overtreding van artikel 20 van de Wgb daarmee vast. Eiseres wordt niet gevolgd in haar stelling dat door de afkoppeling van de leidingen tijdens het reinigingsprocedé geen sprake is van een situatie die valt onder de Wgb. Doel van het reinigingsprocedé is immers om legionella in het drinkwaterleidingnet tegen te gaan. Dat op het moment van het uitvoeren van het reinigingsprocedé geen sprake is van een operationeel drinkwaterleidingnet, doet daaraan niet af. Het gebruik van zowel het woord drinkwaterleiding als leidingwaterinstallatie is, anders dan eiseres stelt, in dit kader evenmin relevant, nu niet is betwist dat het betreffende waterleidingnet drinkwater bevat. In dat kader wijst de rechtbank op de opleveringsverklaring waarin de uitvoering van het werk is omschreven als: “het chemisch technisch reinigen en chemisch technisch desinfecteren van het koud- en warm drinkwaterleidingnet volgens het Blygold procedé.”. Evenmin kan eiseres worden gevolgd in haar stelling dat de door haar verrichte werkzaamheden onder bovengenoemde ontheffing voor een proefopstelling vallen. Deze ontheffing gold voor een middel met een andere samenstelling en was niet aan eiseres verleend, maar aan een ander bedrijf. 2.4.2 Met betrekking tot het beroep van eiseres op het gedifferentieerd handhavingsbeleid overweegt de rechtbank het volgende. Bij brief van 23 februari 2009 heeft verweerder het voorgestelde beleid uiteengezet met betrekking tot niet toegelaten biociden. Verweerder heeft een beleid van aanmelding voor toelating en een daarmee samenhangend systeem van gedifferentieerd handhaven ontwikkeld, dat inhoudt dat het voor niet toegelaten middelen die in aanmerking komen voor een toelating mogelijk wordt om binnen een termijn van drie maanden na de inwerkingtreding van het beleid een toelating aan te vragen. Zolang de toelatingsprocedure loopt kan dat middel op de markt blijven en worden gebruikt. In deze brief wordt een aantal categorieën van middelen uitgezonderd van dit beleid van gedifferentieerd handhaven en tevens staat in de brief vermeld dat dit beleid ook niet geldt voor de bestrijding van legionella in collectieve drinkwaterinstallaties met behulp van koper-zilverionisatie of anodische oxidatie, omdat daarvoor reeds een apart beleid geldt (Kamerstukken Tweede Kamer 2006-2007, 26442, nr. 27 en 2007-2008, 26442, nr. 36). Bij de publicatie van het beleid in de Staatscourant op 20 maart 2009 (Stcrt. 2009, 55), waarbij het inwerking is getreden, is aangegeven dat het beleid voor gedifferentieerd handhaven niet geldt voor een biocide waartegen in het verleden reeds handhavend is opgetreden, meer in het bijzonder consumentenproducten en alle biociden ter desinfectie van drinkwater vallen niet onder dit beleid. Aan eiseres dient te worden toegegeven dat uit de genoemde brief van 23 februari 2009 niet duidelijk valt af te leiden dat het gedifferentieerd handhavingsbeleid op geen enkele beheerstechniek van legionellabestrijding in drinkwaterinstallaties van toepassing is, zoals wel uit het nadien gepubliceerde beleid in de Staatscourant volgt. Gelet echter op de ontwikkelingen die in de jaren daaraan voorafgaand hebben plaatsgevonden in het beleid ten aanzien van bestrijding van legionella in collectieve drinkwaterinstallaties, zoals die volgen uit de brief van 15 augustus 2006 (Kamerstukken Tweede Kamer 2005-2006, 26442, nr. 23), waarin een voorkeursladder is opgenomen, en de hierboven genoemde brieven waarin het beleid voor het gebruik van koper-zilverionisatie en anodische oxidatie is vastgesteld, zijnde beheerstechnieken die hoger op de genoemde ladder staan, is de rechtbank van oordeel dat voor eiseres duidelijk diende te zijn dat de bestrijding van legionella in drinkwaterinstallaties met behulp van chloordioxide, niet onder het gedifferentieerd handhavingsbeleid viel en dat dat ook niet is bedoeld in de brief van 23 februari 2009. Er is derhalve geen sprake is van strijd met het beginsel van rechtszekerheid. 2.4.3 Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, van biocidenrichtlijn 98/8/EG wordt in de richtlijn onder biociden verstaan: “werkzame stoffen en preparaten die, in de vorm waarin zij aan de gebruiker zijn geleverd, een of meer werkzame stoffen bevatten en bestemd zijn om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of het op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden. Bijlage V bevat een limitatieve lijst van 23 soorten producten met voor elke soort een indicatieve reeks beschrijvingen.”. In bijlage V bij de biocidenrichtlijn worden onder ‘Hoofdgroep 1: ontsmettingsmiddelen en algemene biociden” bij “productsoort 5: ontsmettingsmiddelen voor drinkwater, zijnde producten voor desinfectie van drinkwater” genoemd als biocide. Nu in artikel 1, eerste lid, van de Wgb wordt verwezen naar laatstgenoemde bijlage is naar het oordeel van de rechtbank van strijd met Europese regelgeving geen sprake. Voor zover eiseres heeft beoogd te stellen dat de Wgb het begrip biocide, in tegenstelling tot de biocidenrichtlijn, niet beperkt tot biocide “in de vorm waarin zij aan de gebruiker zijn geleverd” is dit voor de beoordeling niet van belang, nu in het onderhavige geval geen sprake is van een zogenaamde ‘in situ gegenereerde’ biocide. 2.4.4 Verweerder heeft bij de oplegging van de boete overeenkomstig het in de bijlage XIII van de Rgb vastgelegde systeem van gefixeerde boetebedragen gehandeld. Binnen het door de artikelen 96 van de Wgb (oud) en 9.6, tweede lid, van de Rgb gegeven wettelijk kader dient te worden beoordeeld of de voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De ernst van de overtreding is vooral gelegen in het feit dat eiseres een middel heeft toegepast dat niet door de daar toe bevoegde autoriteiten is getoetst op de gevaren van dat middel voor de volksgezondheid en het milieu. Nu er andere, toegestane dan wel gedoogde, manieren zijn om legionella te bestrijden in drinkwaterinstallaties leidt het door eiseres aangegeven hogere belang, namelijk de gezondheid van de bewoners van het verzorgingshuis en dat zij gebaat zijn bij legionellabestrijding, reeds om die reden niet tot het oordeel dat in dit geval de opgelegde boete niet in verhouding staat tot de aard en de ernst van de verweten gedraging. De rechtbank acht de boete niet onevenredig hoog. 2.5 Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 2.6 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.