ECLI:NL:RBROT:2011:BR4189

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: AWB 10/4037 BC-T2 Uitspraak in het geding tussen Stichting Pensioenfonds van de Metalektro, gevestigd te Schiphol, eiseres (hierna: PME), en De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (hierna: DNB). 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 24 december 2009 heeft DNB PME op de voet van artikel 171, eerste lid, van de Pensioenwet een aanwijzing gegeven die inhoudt dat PME in een vóór 18 januari 2010 in te dienen plan van aanpak, waaraan voor 14 mei 2010 uitvoering dient te worden gegeven, aangeeft hoe zij blijvend haar bedrijfsvoering, inclusief risico’s die samenhangen met beleggingen en uitbesteding, beheerst waardoor PME verplicht wordt de risico’s van (nieuwe) “exposures” te beheersen alvorens deze worden aangegaan. Bij besluit van 3 februari 2010 heeft DNB het besluit van 24 december 2009 gewijzigd door ten aanzien van een tweetal actiepunten uit de aanwijzing, alsmede ten aanzien van het tijdstip van indiening van het plan van aanpak verlengde termijnen te hanteren. Bij besluit van 2 september 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft DNB de bezwaren tegen de besluiten van 24 september 2009 en 3 februari 2010 ongegrond verklaard. Tegen het bestreden besluit heeft PME beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2011. PME heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel, advocaten te Amsterdam. Voorts zijn van de zijde van PME verschenen J. van der Windt, J.P.M. Brocken, H. Kroezen en J. Marwijk. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.M. Bitter en mr. V.M. Neering, advocaten te Den Haag. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. E.F.C. Francken en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op: 4 augustus 2011. Afschrift verzonden op: Een belanghebbende – onder wie in elk geval PME wordt begrepen – en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1 DNB heeft in de periode tussen 20 april en 15 juni 2009 een beleggingsonderzoek uitgevoerd bij PME en haar fiduciair vermogensbeheerder, Mn Services N.V. (hierna: Mn Services). Dit onderzoek had plaats in het kader van een onderzoek naar beleggingsbeleid bij pensioenfondsen. In haar voorlopige bevindingen heeft DNB PME onder meer bericht dat naar haar mening een adequaat beheersingskader ontbrak en dat sprake was van een zorgwekkende balans. Bij een bespreking tussen DNB en PME op 16 oktober 2009 heeft DNB aangedrongen op een zelfreflectie, onder meer over de vraag of het bestuur in de huidige samenstelling voldoende is geëquipeerd om de risico’s van het fonds te beheersen. DNB heeft verder aangegeven dat zij expliciet wil vernemen welke stappen PME richting Mn Services overweegt en DNB wil dat PME p korte termijn duidelijkheid geeft over de invulling van het strategisch beleggingsbeleid. Ten slotte heeft DNB laten weten dat zij een aanwijzing overweegt alsmede punitieve maatregelen. Op 5 november 2009 heeft DNB het voornemen tot het geven van een aanwijzing bekend gemaakt. Nadat PME een zienswijze had ingediend heeft DNB het besluit van 24 december 2009 genomen. Nadat PME een Masterplan had opgesteld en had verzocht om uitstel op onderdelen heeft DNB het besluit van 3 februari 2010 genomen. Vervolgens heeft DNB PME bij brief van 19 oktober 2010 laten weten voornemens te zijn een nieuwe aanwijzing te geven, omdat PME voor een deel niet had voldaan aan de aanwijzing.. In haar brief van 8 februari 2011 laat DNB weten vooralsnog daarvan af te zien, omdat PME inmiddels voldoende maatregelen had getroffen om in staat te zijn om de “exposures” tijdig en adequaat af te bouwen en daarmee de overtreding ter beëindigen. 2.2 Ingevolge artikel 171, eerste lid, van de Pensioenwet kan DNB een pensioenuitvoerder die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door DNB gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aangegeven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. PME betwist dat sprake is van overtreding van bij en krachtens de Pensioenwet bepaalde voorschriften, zodat DNB niet bevoegd zou zijn haar een aanwijzing te geven. De rechtbank zal hierna ingaan op hetgeen PME dienaangaande betoogt per door DNB geconstateerde overtreding. De rechtbank stelt daarbij voorop dat zij geen aanleiding ziet om in te gaan op het voorstel van PME om een deskundige te benoemen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat daartoe geen aanleiding, gezien de voorliggende feiten en de juridische duiding daarvan. 2.3 Artikel 18 van Richtlijn 2003/41/EG luidt: “1. De lidstaten verplichten de instellingen die binnen hun rechtsgebied gevestigd zijn een beleggingsbeleid te voeren dat in overeenstemming is met de “prudent person”-regel en met name met de volgende voorschriften: a) de activa worden belegd in het belang van de deelnemers en de pensioengerechtigden. In geval van mogelijke tegenstrijdige belangen zorgt de instelling of het lichaam dat haar portefeuille beheert, ervoor dat de belegging uitsluitend in het belang van de deelnemers en de pensioengerechtigden geschiedt; b) de activa worden op zodanige wijze belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel worden gewaarborgd. Activa die ter dekking van de technische voorzieningen worden aangehouden, worden voorts belegd op een wijze die strookt met de aard en de duur van de verwachte toekomstige pensioenuitkeringen; c) de activa worden hoofdzakelijk op gereglementeerde markten belegd. Beleggingen in niet tot de handel op een gereglementeerde financiële markt toegelaten activa, moeten in elk geval tot een prudent niveau worden beperkt; d) beleggingen in derivaten zijn toegestaan voorzover deze bijdragen tot een vermindering van het beleggingsrisico of een doeltreffend portefeuillebeheer vergemakkelijken. Dergelijke beleggingen moeten op een prudente basis worden gewaardeerd, met inachtneming van de onderliggende activa, en moeten mede in aanmerking genomen worden bij de waardering van de activa van de instelling. De instelling vermijdt voorts een bovenmatig risico met betrekking tot één en dezelfde tegenpartij en tot andere derivatenverrichtingen; e) de activa moeten naar behoren gediversifieerd zijn zodat een bovenmatige afhankelijkheid van (of vertrouwen in) bepaalde activa, of een bepaalde emittent of groep van ondernemingen en risicoaccumulatie in de portefeuille als geheel worden vermeden. Beleggingen in activa uitgegeven door dezelfde emittent of door emittenten die tot dezelfde groep behoren, mogen de instelling niet blootstellen aan bovenmatige risicoconcentratie; f) (…); De lidstaten kunnen ertoe besluiten de onder e) en f) bedoelde vereisten niet toe te passen op beleggingen in staatsobligaties. (…)” Artikel 135 van de Pensioenwet luidt: “1. Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten: a. de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; b. (…); en c. de beleggingen worden gewaardeerd op basis van marktwaardering. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld. 3. De (…) regels die op grond van het tweede lid worden gesteld ten aanzien van de diversificatie van waarden zijn niet van toepassing op beleggingen in staatsobligaties.” In de Memorie van toelichting van het wetsvoorstel Pensioenwet is onder meer het volgende overwogen (Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 258-259): “De inhoud van dit artikel is gebaseerd op artikel 9ba, zoals dat is geformuleerd in het wetsvoorstel ter implementatie van richtlijn 2003/41/EG (Kamerstukken II 2004/05, 30 104, nr. 2). Het beleggingsbeleid van een pensioenfonds moet zijn gebaseerd op de prudent personregel. De prudent person-regel wordt door de richtlijn niet gedefinieerd. De richtlijn formuleert wel een aantal uitgangspunten. De regel wordt het best benaderd in het uitgangspunt dat de waarden op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel worden gewaarborgd. Tevens dienen de waarden uitsluitend te worden belegd in het belang van de aanspraak- en de pensioengerechtigden. (…)” Artikel 13 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (hierna: Besluit FTK) luidt, voor zover hier van belang: “1. De waarden worden op zodanige wijze belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel zijn gewaarborgd. 2. Waarden die ter dekking van de technische voorzieningen worden aangehouden, worden belegd op een wijze die strookt met de aard en de duur van de verwachte toekomstige pensioenuitkeringen. (…) 5. De waarden worden naar behoren gediversifieerd zodat een bovenmatige afhankelijkheid van of vertrouwen in bepaalde waarden, of een bepaalde emittent van waarden of groep van ondernemingen en risicoaccumulatie in de portefeuille als geheel worden vermeden. (…)” PME betoogt dat DNB bij de beoordeling van de vraag of wordt voldaan aan artikel 135 van de Pensioenwet het gevoerde beleid van PME dient te beoordelen in plaats van afzonderlijke beleggingen uit te lichten en daar conclusies aan te verbinden. Voor zover de rechtbank meent dat niettemin onderdelen van de beleggingsportefeuille afzonderlijk kunnen worden beoordeeld om te bepalen of aan de prudent-person regel wordt voldaan ligt het in de rede dat zij hieromtrent een prejudiciële vraag stelt aan het hof van Justitie van de Europese Unie. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. Voor het antwoord op de vraag of het pensioenfonds een beleggingsbeleid voert dat in overeenstemming is met de prudent-person regel is maatgevend of de activa op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel zijn gewaarborgd en of de beleggingen naar behoren worden gediversifieerd zodat een bovenmatige afhankelijkheid van of vertrouwen in bepaalde waarden, of een bepaalde emittent van waarden of groep van ondernemingen en risicoaccumulatie in de portefeuille als geheel worden vermeden. Deze maatstaf, die volgt uit artikel 13 van het Besluit FTK en die een juiste omzetting vormt van artikel 18, eerste lid, van Richtlijn 2003/41/EG, brengt met zich dat ook de concrete onderdelen van de portefeuille moeten worden beoordeeld. Die onderdelen bepalen immers tezamen het totale resultaat van de beleggingsportefeuille. Voor het stellen van een prejudiciële vraag ziet de rechtbank derhalve geen aanleiding. DNB heeft vastgesteld dat de balans van PME zich kenmerkt door een groot aantal complexe beleggingen met een hoge risicoblootstelling. Voorbeelden hiervan zijn het contract met de verzekeringsgroep metaalindustrie dat onderhandse leningen aan drie grote pensioenfondsen behelst (hierna: VGMI-portefeuille) , de “bank loans” transactie, alternatieve beleggingen zoals “hedge funds” en “Global tactical asset allocation” en de “special products”. Gelet op de soort beleggingen en samenstelling van de portefeuille heeft DNB geoordeeld dat de liquiditeit van de portefeuille niet is gewaarborgd, dat hoofdzakelijk niet is belegd op gereglementeerde markten, dat bepaalde derivaten niet zijn gebruikt voor risicoreductie of doeltreffend portefeuillebeheer en dat sprake is van een concentratierisico. PME heeft deze bevindingen niet danwel onvoldoende weerlegd. Gelet op een en ander staat vast dat PME artikel 135 van de Pensioenwet niet heeft nageleefd. 2.4 Artikel 143 van de Pensioenwet luidt: “1. Een pensioenfonds richt zijn organisatie zodanig in dat deze een beheerste en integere bedrijfsvoering waarborgt. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het eerste lid. De regels hebben in ieder geval betrekking op: a. het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s; b. integriteit; c. de soliditeit van het pensioenfonds, waaronder wordt verstaan: 1°. het beheersen van financiële risico’s; en 2°. het beheersen van andere risico’s die de soliditeit van het pensioenfonds kunnen aantasten; d. het beheersen van de financiële positie over de lange termijn door periodiek een continuïteitsanalyse te maken.” In artikel 34, eerste lid, van de Pensioenwet is bepaald dat indien een pensioenuitvoerder werkzaamheden uitbesteedt aan een derde hij er zorg voor draagt dat deze derde de bij of krachtens deze wet gestelde regels, die van toepassing zijn op de uitbestedende pensioenuitvoerder, naleeft. PME betoogt dat door DNB niet is aangetoond dat zij artikel 132 van de Pensioenwet – en in het voetspoor hiervan artikel 34 van de Pensioenwet – heeft overtreden. PME stelt in dit verband dat zij wel beschikt over betrouwbare waarderingsmethodieken. Dit beoog faalt. DNB heeft vastgesteld dat PME noch haar fiduciair vermogensbeheerder, Mn Services beschikken over een betrouwbaar waarderingsmodel voor waardering van complexe beleggingen gedurende de looptijd. Zij heeft in dit verband in aanmerking genomen dat PME voor bijvoorbeeld de “special products”, “life settlements” transactie en de “bank loans” transactie uitsluitend steunt op de waarderingen door de direct bij de beleggingen betrokken partijen. Onafhankelijke controles van dergelijke waarderingen door externe accountants vinden slechts jaarlijks plaats. Hierdoor kan het fonds geen tussentijdse risico-inschatting maken. Daar komt bij dat uit de notulen van de vergadering van het dagelijks bestuur van PME van 16 december 2008 blijkt dat er onduidelijkheid en verbazing is over kosten die zijn gemoeid met beleggingsactiviteiten. Zo blijkt dat PME samen met een ander pensioenfonds € 450 miljoen aan kosten van vermogensbeheer aan Mn Services heeft voldaan, een bedrag dat DNB als exorbitant hoog aanmerkt, dat sterk afwijkt van de basisfee van ongeveer € 12 miljoen en dat grotendeels niet kan worden verantwoord door Mn Services. DNB heeft in dit verband verder vastgesteld dat de beloning die Mn Services ontving voor intern beheerde portefeuilles hoger was dan voor extern beheerde portefeuilles, dat complexe portefeuilles beter werden beloond dan minder complexe portefeuilles en dat Mn Services over een zeer ruim mandaat beschikte. Gelet hierop is de rechtbank met DNB van oordeel dat PME niet beschikte over een afdoende procedure en over voldoende deskundigheid om de werkzaamheden van Mn Services te kunnen beoordelen en dat zij de risico’s van haar beleggingsportefeuille niet goed kon bepalen. Daarmee is PME tekortgeschoten in de naleving van de artikelen 143 en 34 van de Pensioenwet. 2.5 Artikel 132 van de Pensioenwet luidt: “1. Een pensioenfonds beschikt over een vereist eigen vermogen. 2. Een pensioenfonds stelt het vereist eigen vermogen zodanig vast dat met een zekerheid van 97 1/2 procent wordt voorkomen dat het pensioenfonds binnen een periode van één jaar over minder waarden beschikt dan de hoogte van de technische voorzieningen. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld inzake de berekening en de samenstelling van het vereist eigen vermogen, bedoeld in het eerste lid, en het bepaalde in het tweede lid.” De rechtbank stelt vast dat PME geen zelfstandige gronden naar voren heeft gebracht ter zake van het oordeel van DNB dat PME niet heeft voldaan aan artikel 132 van de Pensioenwet. Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het ontbreken van betrouwbare waarderingsmethodieken volgt tevens dat PME niet voldeed aan artikel 132 van de Pensioenwet. 2.6 Uit het voorgaande volgt dat PME diverse voorschriften van de Pensioenwet heeft overtreden, zodat DNB in beginsel de bevoegdheid toekwam toepassing te geven aan artikel 171, eerste lid, van de Pensioenwet. 2.7 De rechtbank stelt vast dat de veertien onderdelen van de aanwijzing alle betrekking hebben op verbeteringen gericht op het tegengaan van voortdurende overtreding van de hiervoor genoemde bepalingen. Dat DNB aldus op de stoel van het bestuur van PME is gaan zitten vermag de rechtbank niet in te zien. PME is voldoende ruimte gelaten om er zelf zorg voor te dragen dat zij gaat voldoen aan de artikelen 34, 132, 135 en 143 van de Pensioenwet. Dat sprake is van zeer veel onderdelen volgt uit de omstandigheid dat PME in hoge mate niet voldeed aan de toepasselijke voorschriften. 2.8 PME stelt dat DNB in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing. Volgens PME is namelijk sprake van een gewijzigd inzicht van DNB, zodat zij niet zonder voorafgaande kennisgeving daarvan over zou kunnen gaan tot handhavend optreden. DNB was namelijk eerder op de hoogte van de VGMI-portefeuille, die destijds nog groter was. PME beroept zich in dit verband op de uitspraak van het College van het Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 6 september 2007 (LJN BB3786). Dit betoog faalt. Een belangrijk bezwaar van DNB tegen de VGMI-portefeuille is dat PME niet beschikte over een betrouwbaar waarderingsmodel voor de waardering van complexe beleggingen, hetgeen er toe heeft geleid dat de VGMI-portefeuille eind 2008 met € 518 miljoen moest worden afgewaardeerd.