ECLI:NL:RBROT:2011:BQ7162

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 361712 / HA ZA 10-2630 Vonnis van 25 mei 2011 de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. A.D. Lindenbergh, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. A. Rhijnsburger. Partijen zullen hierna “Rabobank” en “[gedaagde]” genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 december 2010 en de daaraan ten grondslag liggende stukken; - de akte na tussenvonnis van [gedaagde] d.d. 19 januari 2011; - de antwoordakte van Rabobank d.d. 16 februari 2011; - de akte na tussenvonnis van Rabobank d.d. 19 januari 2011; - de antwoordakte van [gedaagde] d.d. 16 februari 2011. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 2.1. [gedaagde] heeft op 16 oktober 2007 bij SenterNovem een aanvraag ingediend om een krediet onder de garantie te laten vallen van de Tijdelijke SZW-borgstellingsregeling startende ondernemers vanuit een uitkering (verder te noemen: Tijdelijke Regeling), gepubliceerd in Staatscourant 2007, 121. SenterNovem heeft deze aanvraag bij beschikking van 2 januari 2008 geaccordeerd en zij heeft daarbij bepaald dat namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verder te noemen: de Minister) een borgstelling wordt verleend voor een krediet van maximaal € 22.000,-. 2.2. Partijen zijn vervolgens in januari 2008 een overeenkomst met betrekking tot een (zakelijke) rekening-courant verhouding aangegaan. [gedaagde] is deze overeenkomst aangegaan in de hoedanigheid van startende ondernemer en ten behoeve van een door hem in begin 2008 opgezette eenmanszaak. Op de betreffende kredietrekening staat een debetstand groot € 21.155,53. 2.3. [gedaagde] is sinds september 2008 achterstallig in het betalen van zijn rente- en aflossingsverplichtingen. 2.4. Rabobank heeft uiteindelijk geen (volledige) betaling van [gedaagde] ontvangen ter aanzuivering van de onder 2.2. genoemde debetstand. 2.5. Rabobank heeft de overeenkomst met [gedaagde] op 4 februari 2009 per brief opgezegd. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende vermeld: Wij hebben het volgende geconstateerd: - Vrijwel direct na verstrekking van de financiering heeft u de eenmanszaak opgeheven. Uw onderneming heeft u voortgezet in een BV-structuur; - De via de Rabobank gelopen rekeningomzet is zeer summier; - Vanaf september 2008 bent u achterstallig in het betalen van uw rente- en aflossingsverplichtingen op rekening courant 1423.65.653 en lening 3118974.745. Wij hebben u eerder aangegeven dat bovenstaande voor de bank niet acceptabel is. Hierom hebben wij vervolgens getracht om een afspraak met u en uw coach, welke is toegewezen uit hoofde van de SZW-borgstellingsregeling, te maken. Tot op heden is dit onmogelijk gebleken en blijkt uw coach onbereikbaar voor de bank. Ook heeft u ondanks toezeggingen tot op heden niet zorg gedragen voor aanzuivering van de achter- en overstanden. Voorstaande is voor de bank daarom reden om de financiering per direct op te zeggen. Dit betekent dat u vanaf heden niet meer kunt beschikken over de aan u verstrekte faciliteiten. Vervolgens sommeer ik u om uiterlijk 15 februari 2009 de volledige financiering en debetstanden, inclusief lopende rente en kosten in te lossen. 2.6. SenterNovem heeft na het uitbrengen van de dagvaarding d.d. 5 augustus 2009 op 5 november 2009 aan Rabobank een bedrag van € 17.257,- uitgekeerd in het kader van de onder 2.1. genoemde borgstelling. 3. De vordering Na eiswijziging luidt de vordering – verkort weergegeven – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan Rabobank tegen kwijting te betalen een bedrag van € 25.421,50, vermeerderd met de overeengekomen rente, berekend over € 21.155,53 vanaf 29 juli 2009 tot aan de dag der voldoening, en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de mogelijk door Rabobank te maken nakosten. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Rabobank aan de vordering de volgende stellingen – verkort weergegeven – ten grondslag gelegd: 3.1. De onder 2.2. genoemde debetstand is in zijn geheel ineens opeisbaar. Rabobank heeft [gedaagde] in gebreke gesteld. Tevens heeft zij de kredietovereenkomst opgezegd. Daarop heeft geen betaling door [gedaagde] plaatsgevonden. [gedaagde] is gehouden tot betaling van deze hoofdsom ad € 21.155,53. 3.2. Rabobank heeft recht op betaling door [gedaagde] van de overeengekomen rente van 7,10% per jaar vanaf 1 april 2009. De verschenen rente tot 29 juli 2009 bedraagt € 489,71. 3.3. Door de wanprestatie van [gedaagde] heeft Rabobank haar vordering ter incasso moeten overdragen aan haar incassogemachtigde. Aan die incassogemachtigde dient zij voor diens werkzaamheden buitengerechtelijke kosten te betalen die naar billijk en gebruikelijk (forfaitair) tarief van 15 % worden berekend over de in te vorderen som, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting. Ingevolge de voorwaarden komen deze kosten voor rekening van [gedaagde]. De buitenrechtelijke kosten bedragen € 3.173,33 en de omzetbelasting (BTW) daarover bedraagt € 602,93. 4. Het verweer Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding. [gedaagde] heeft daartoe het volgende – verkort weergegeven – aangevoerd: 4.1. Rabobank heeft in strijd met de zorgvuldigheid c.q. goede trouw gehandeld door de kredietovereenkomst bij brief van 4 februari 2009 per direct op te zeggen. 4.2. De door SenterNovem uitgekeerde borgstelling ad € 17.257,- dient in mindering te worden gebracht op de gevorderde hoofdsom. 4.3. De na eiswijziging gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is excessief en staat niet in verhouding tot de buitengerechtelijke werkzaamheden die mogelijk zijn verricht. Om die reden maakt [gedaagde] ook bezwaar tegen de eiswijziging. 5.1. Rabobank heeft haar eis gewijzigd. [gedaagde] maakt daartegen bezwaar voor zover het gaat om de vordering na eiswijziging betreffende de buitengerechtelijke kosten die hij excessief acht en die volgens hem niet in verhouding staan tot de buitengerechtelijke werkzaamheden die zouden zijn verricht. De rechtbank overweegt hieromtrent dat een bezwaar tegen een eiswijziging ingevolge artikel 130 Rv kan worden gehonoreerd in die gevallen waarin de eiswijziging in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Daarvan is sprake indien de eiswijziging leidt tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is. [gedaagde] heeft de gelegenheid gehad om op de gewijzigde eis te reageren en de eiswijziging heeft de procedure niet onevenredig vertraagd. Dat – zoals [gedaagde] stelt – na eiswijziging in disproportionele mate vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt gevorderd doet daaraan niet af. Het bezwaar van [gedaagde] tegen de eiswijziging van Rabobank wordt dan ook verworpen en de rechtbank zal recht doen op basis van de gewijzigde eis. 5.2. Niet in geschil is dat [gedaagde] tekort is geschoten in zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen en dat hij daarbij heeft nagelaten om de debetstand ad € 21.155,53 van de betreffende kredietrekening aan te zuiveren. 5.3. [gedaagde] betwist primair dat de volledige debetstand ineens opeisbaar is. Daartoe heeft hij aangevoerd dat Rabobank in strijd met de zorgvuldigheid c.q. goede trouw de overeenkomst per brief van 4 februari 2009 heeft opgezegd, omdat daarin ter onderbouwing daarvan ten onrechte is opgenomen dat geen contact met [gedaagde] mogelijk was en [gedaagde] zijn eenmanszaak heeft opgeheven en de onderneming heeft voortgezet in een B.V.-structuur. Partijen hebben volgens [gedaagde] voorafgaand aan deze brief wel contact met elkaar gehad. Rabobank was bovendien op de hoogte van de verandering van de bedrijfsstructuur. Daarvan was namelijk melding gemaakt in een rapport d.d. 13 november 2007, dat ten behoeve van de totstandkoming van de financiering is opgemaakt en welke in het bezit van Rabobank was. Dit verweer is tevergeefs gevoerd. [gedaagde] heeft immers de overige in de brief van 4 februari 2009 genoemde (cruciale) redenen van opzegging – te weten dat de via Rabobank gelopen rekeningomzet summier was en dat [gedaagde] vanaf september 2008 achterstallig was in het betalen van zijn rente- en aflossingsverplichtingen – niet betwist. Rabobank heeft de overeenkomst zodoende reeds om die redenen terecht opgezegd, zodat de andere door Rabobank opgevoerde redenen – hoezeer [gedaagde] die ook betwist – verder niet relevant zijn. 5.4. [gedaagde] heeft subsidiair betoogd dat Rabobank niet gerechtigd is het gedeelte van de debetstand betreffende de reeds door SenterNovem uitgekeerde borgstelling ad € 17.257,- te vorderen, zodat dit gedeelte van de vordering moet worden afgewezen. Daartoe heeft [gedaagde] aangevoerd dat niet (afdoende) is gebleken op grond waarvan Rabobank gemachtigd is om de uitgekeerde borgstelling namens de Staat op [gedaagde] te verhalen. Indien die machtiging er wel zou zijn, heeft Rabobank daarvan voorafgaande aan de procedure noch bij dagvaarding melding gemaakt. 5.5. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. 5.5.1. De uitkering van de borgstelling ad € 17.257,- door SenterNovem aan Rabobank heeft tot gevolg dat de vordering die Rabobank voor dat gedeelte uit hoofde van de kredietovereenkomst jegens [gedaagde] heeft, is opgehouden te bestaan. 5.5.2. Rabobank heeft voor het eerst bij conclusie van repliek gesteld dat zij gemachtigd is om de door SenterNovem uitgekeerde borgstelling namens de Staat op [gedaagde] te verhalen. Zij verwijst hiertoe naar artikel 11, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling BMKB 1997. Uit de onder 2.1. genoemde beschikking volgt evenwel dat de borgstelling aan [gedaagde] is verleend op grond van de Tijdelijke Regeling. De verwijzing van Rabobank naar de Uitvoeringsregeling BMKB 1997 is derhalve onjuist. 5.5.3. In de Tijdelijke Regeling is bepaald dat de Minister (in de hoedanigheid van SenterNovem) voor deze borgstelling een zogeheten ‘borgstellingsovereenkomst’ dient aan te gaan met de bank in kwestie. Het formulier van deze overeenkomst is opgenomen in bijlage 1 van de Tijdelijke regeling. De betreffende borgstellingsovereenkomst tussen SenterNovem en de Rabobank maakt geen onderdeel uit van het dossier. Nu echter uit het hiervoor onder 2.1. vermelde vaststaand feit volgt dat de borgstelling zijn grondslag vindt in de Tijdelijke regeling en ook vaststaat dat SenterNovem uit hoofde daarvan de borgstelling aan Rabobank heeft uitgekeerd, zal de rechtbank voor de verdere beoordeling kennis nemen van het daarop betrekking hebbende formulier zoals opgenomen in bijlage 1 van de Tijdelijke regeling en de inhoud daarvan beschouwen als te zijn overeengekomen door SenterNovem en Rabobank. 5.5.4. In artikel 11, eerste lid, van de borgstellingsovereenkomst is, voor zover van belang, bepaald: [I]ndien een verzoek om betaling is ingediend op een moment waarop de uitwinning nog niet is voltooid en ook niet aannemelijk is geworden dat geen opbrengsten meer zijn te verwachten die in mindering komen op het borgstellingskrediet, na de datum waarop de Bank de Minister heeft bericht dat de uitwinning is voltooid of dat aannemelijk is dat geen opbrengsten meer zijn te verwachten die in mindering komen op het borgstellingskrediet, is de Bank gehouden die pogingen in het werk te stellen om namens de staat het door de staat betaalde bedrag in te vorderen, die de Bank in het werk zou hebben gesteld indien het krediet voor eigen rekening en risico door de Bank zou zijn verstrekt. De staat machtigt met het oog hierop de Bank tot invordering bij de kredietnemer van de door deze aan de staat verschuldigde bedragen. 5.5.5. Uit deze bepaling volgt dat de Minister aan Rabobank een volmacht heeft gegeven om namens de Staat de vordering uit hoofde van de uitgekeerde borgstelling op [gedaagde] te incasseren. Dit houdt in beginsel in dat Rabobank ook een volmacht heeft om namens de Staat te procederen. Het in rechte optreden als gevolmachtigde kan evenwel alleen wanneer dit reeds bij dagvaarding uitdrukkelijk wordt gesteld of wanneer men zich in de loop van de procedure in die hoedanigheid voegt volgens de regels van de artikelen 218 en 219 Rv (vgl. HR 2 april 1993, NJ 1993, 573). Nu Rabobank in de dagvaarding geen melding heeft gemaakt van de volmacht treedt zij in onderhavige procedure slechts op voor zichzelf. Een partij kan niet tijdens de procedure een andere hoedanigheid aannemen, zodat het Rabobank niet is toegestaan in onderhavige procedure mede in de hoedanigheid van gevolmachtigde van de Staat op te treden. Dit betekent dat Rabobank niet kan worden ontvangen in haar vordering voor zover deze ziet op de reeds uitgekeerde borgstelling. Dit onderdeel van de vordering, groot € 17.257,-, dient om die reden te worden afgewezen. 5.6. De hoogte van de vordering is voor het overige niet weersproken zodat dit gedeelte van de vordering, groot € 3.898,53, voor toewijzing vatbaar is. 5.7. De gevorderde betaling van de tot aan 29 juli 2009 verschenen overeengekomen rente ad € 489,71 is evenmin weersproken en is derhalve ook voor toewijzing vatbaar. 5.8. De gevorderde betaling van de overeengekomen rente vanaf 29 juli 2009 is, hoewel niet weersproken, slechts gedeeltelijk toewijsbaar. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Aangezien SenterNovem op 5 november 2009 de borgstelling ad € 17.257,- heeft uitgekeerd aan Rabobank, had Rabobank vanaf 29 juli 2009 tot die datum recht op vergoeding van de overeengekomen rente berekend over de volledige debetstand, groot ad 21.155,53. De rechtbank 6.1. veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Rabobank te betalen het bedrag van € 5.084,13 (zegge: vijfduizend vierentachtig euro en dertien eurocent), vermeerderd met de overeengekomen rente van 7,10% per jaar over € 21.155,53 vanaf 29 juli 2009 tot 5 november 2009, alsmede vermeerderd met de overeengekomen rente van 7,10% per jaar over € 3.898,53 vanaf 5 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; 6.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.3. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 6.4. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2011.? 2234/204?