ECLI:NL:RBROT:2011:BQ5837
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummers: 293389 / HA ZA 07-2544
294484 / HA ZA 07-2685
294482 / HA ZA 07-2684
294476 / HA ZA 07-2680
294478 / HA ZA 07-2681
294475 / HA ZA 07-2679
Uitspraak: 18 mei 2011
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaken van:
[opposant],
wonende te [woonplaats],
opposant,
gedaagde in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
- tegen -
de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geopposeerde,
eiseres in voorwaardelijke reconventie
advocaat mr. R.W. van Harmelen,
en
[opposant1],
wonende te [woonplaats],
opposant,
gedaagde in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
- tegen -
de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geopposeerde,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. R.W. van Harmelen,
en
1. [opposant2]
2. [opposant3],
beiden wonende te [woonplaats],
opposanten,
gedaagden in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
- tegen -
de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geopposeerde,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. R.W. van Harmelen,
en
1. [opposant4]
2. [opposant5],
beiden wonende te [woonplaats],
opposanten,
gedaagden in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
- tegen -
de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geopposeerde,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. R.W. van Harmelen,
en
[opposant6],
wonende te [woonplaats],
opposant,
gedaagde in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
- tegen -
de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geopposeerde,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. R.W. van Harmelen,
en
1. [opposant7],
2. [opposant8],
beiden wonende te [woonplaats],
opposanten,
gedaagden in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
- tegen -
de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geopposeerde,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. R.W. van Harmelen.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als “opposanten” respectievelijk “de gemeente”. Opposanten zullen waar nodig afzonderlijk worden aangeduid met hun achternamen.
1 Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank constateert dat aan de zijde van opposanten kennelijk een vergissing is opgetreden ten aanzien van de nummering van de producties, in die zin dat er geen producties genummerd 24 tot en met 27 zijn overgelegd terwijl er meerdere niet identieke producties zijn overgelegd onder de nummers 29, 30 en 31. Daarom zal de rechtbank hieronder waar nodig aangeven welke genummerde producties zijn overgelegd en met welk processtuk dit is geschied.
1.2 De rechtbank heeft in alle zaken kennis genomen van de volgende stukken:
- verzetdagvaardingen van 13 september 2007 (in de zaak met zaak-rolnummer 293389 / HA ZA 07-2544) en 14 september 2009 (in de overige zaken) en de door opposanten overgelegde producties 1 tot en met 23;
- conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 15;
- tussenvonnis van deze rechtbank van 28 mei 2008, waarbij de onderhavige zaken zijn gevoegd;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 24 december 2008 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 23 april 2009
- de ter gelegenheid van de comparitie door opposanten overgelegde producties 29 t/m 38;
- de door de gemeente bij brief van 9 maart 2009 overgelegde productie;
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met daarbij één productie genummerd 28;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met daarbij twee producties genummerd 29 en 30;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie tevens houdende producties;
- conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie, met één productie genummerd 31;
- pleitnotities van de zijde van de gemeente, met één productie;
- pleitnotities van de zijde van opposanten;
- schriftelijke reactie van de zijde van de gemeente;
- antwoord pleitnota aan de zijde van opposanten.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de inhoud van de in zoverre niet betwiste inhoud van de n het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1 Opposanten zijn leden van de Vereniging van Eigenaars [adres1], [adres2] en [adres3] (hierna: de VVE). De respectievelijke aandelen in de VVE bedragen:
- voor opposant [opposant]: 2/32
- voor opposant [opposant1]: 1/32
- voor opposanten [opposant2] en [opposant3]: 2/32
- voor opposanten [opposant4] en [opposant5]: 2/32
- voor opposant [opposant6]: 1/32
- voor opposanten [opposant7] en [opposant8]: 2/32.
2.2 Bij besluit van 10 januari 2001 (hierna: het aanschrijvingsbesluit) heeft de gemeente de VVE aangeschreven om binnen 6 weken na dagtekening van het besluit de in de bijbehorende voorzieningenlijst vermelde (herstel)werkzaamheden te (laten) verrichten aan de panden [adres1], [adres2] en [adres3], bij gebreke waarvan de (herstel)werkzaamheden van gemeentewege op kosten van de VVE of haar rechtsopvolger(s) worden uitgevoerd.
2.3 Tevens bij besluit van 10 januari 2001 heeft de gemeente [opposant] aangeschreven om binnen 6 weken na dagtekening van het besluit de in de bijbehorende voorzieningenlijst vermelde (herstel)werkzaamheden te (laten) verrichten aan het appartement [adres4], bij gebreke waarvan de (herstel)werkzaamheden van gemeentewege op kosten van [opposant] zullen worden uitgevoerd. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.
2.4 Tegen het aanschrijvingsbesluit als genoemd onder 2.2 is bij brief van 12 februari 2001 namens de VVE bezwaar gemaakt. Bij beslissing op bezwaar van 2 november 2001 heeft de gemeente de bezwaren deels gegrond verklaard en het besluit voor het overige in stand gelaten. De gedeeltelijke gegrondverklaring ziet op een aantal vervallen onderdelen van de twee gebrekenlijsten en bijbehorende voorzieningenlijsten (met de respectievelijke nummers 20000792 en 20000674) zoals opgenomen in het advies van de Commissie bezwaar en beroep (pagina 4 en 5), en op een aanvulling van de motivering. Tegen de hiervoor genoemde beslissing op bezwaar zijn geen rechtsmiddelen ingesteld.
2.5 Bij brief van 12 maart 2002 aan de VVE heeft de gemeente meegedeeld dat door medewerkers van de afdeling Woningtoezicht is geconstateerd dat niet is voldaan aan het aanschrijvingsbesluit. Daarbij is aangekondigd dat de werkzaamheden door de gemeente zouden worden uitgevoerd. Ook aan [opposant] persoonlijk is op gelijke datum terzake van het aanschrijvingsbesluit als genoemd onder 2.3 een identieke brief verzonden.
2.6 Op 13 april 2002 is Bouw- en Onderhoudsbedrijf Dickhoff-Spindler (hierna: Dickhoff-Spindler) begonnen met de uitvoering van de werkzaamheden inzake het VVE-gedeelte. De werkzaamheden aan het appartement van [opposant] zijn uitgevoerd op 2 april 2002.
2.7 Bij brief van 10 oktober 2003 zijn opposanten verzocht hun VVE-deel van de door de gemeente gemaakte kosten in verband met de uitgevoerde werkzaamheden te betalen, een en ander vermeerderd met 15% beheerskosten. Bij deze brief was een factuur gevoegd, die achteraf onjuist bleek te zijn samengesteld, hetgeen de gemeente bij creditnota’s heeft hersteld.
2.8 Eveneens bij brief van 10 oktober 2003 is [opposant] aangeschreven terzake van de gemaakte kosten voor de werkzaamheden aan het appartement [adres4], vermeerderd met 15% beheerskosten. Bij deze brief was een factuur gevoegd, die achteraf onjuist bleek te zijn samengesteld, hetgeen de gemeente bij creditnota heeft hersteld.
2.9 In afwachting van de uitkomst van een aan de onderhavige zaak verwante juridische procedure bij de rechtbank Rotterdam, heeft de gemeente het incassotraject tijdelijk stilgezet. Dit is aan opposanten medegedeeld bij brieven van 9 en 11 augustus 2005. Bij brief van 28 maart 2007 heeft de gemeente medegedeeld dat de incassoacties weer zullen worden hervat. De gemeente heeft vervolgens diverse aanmaningen gestuurd waarop geen betaling is gevolgd.
2.10 Jegens opposanten zijn op 3 juli 2007 overeenkomstig de respectievelijke VVE-aandelen dwangbevelen uitgevaardigd terzake van de kosten van de uitgevoerde werkzaamheden aan het VVE-gedeelte. Op dezelfde datum is jegens [opposant] een tweede dwangbevel uitgevaardigd terzake van de kosten in verband met de onder 2.3 bedoelde werkzaamheden ad € 3.245,84 (exclusief rente en invorderingskosten). Alle dwangbevelen zijn aan opposanten betekend op 8 augustus 2007.
3 De vorderingen in oppositie
De vorderingen in oppositie luiden - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad opposanten tot goed opposant te verklaren terzake de dwangbevelen en deze buiten effect te stellen en het verhaal te verbieden, met veroordeling van de gemeente in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben opposanten aan hun vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
3.1 De dwangbevelen bevatten geen grondslag, althans daarin is niet aangegeven welk wettelijk voorschrift is overtreden. Daarbij zijn de in het dwangbevel gepresenteerde kosten niet behoorlijk en inzichtelijk gespecificeerd.
3.2 De gemeente heeft onzorgvuldig en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - en daarmee onrechtmatig - gehandeld jegens opposanten. Er dient daarom een uitzondering gemaakt te worden op het beginsel van formele rechtskracht.
3.2.1 Opposanten hebben diverse malen verzocht om inzage in de door de gemeente opgevraagde offertes, welke verzoeken tevens een verzoek om een lonendheidsberekening betroffen. De gemeente heeft pas anderhalf jaar nadat de werkzaamheden waren uitgevoerd inzicht verschaft in de gemaakte kosten en heeft nooit een lonendheidsberekening verstrekt, zodat aan opposanten ten onrechte niet de keuze is gelaten als bedoeld in artikel 23 aanhef en eerste lid van de Woningwet.
3.2.2 De gemaakte kosten staan niet in een redelijke verhouding tot de waarde van de appartementen.
3.2.3 De gemaakte kosten zijn hoger dan de kosten die redelijkerwijs gemaakt moesten worden en behoren daarom niet of niet geheel ten laste van opposanten te komen. Daarbij wijzen opposanten erop dat de gemeente bij geen enkele andere aannemer dan Dickhoff-Spindler offertes heeft opgevraagd.
3.2.4 De door de gemeente bij opposanten in rekening gebrachte kosten zijn vele malen hoger dan de in werkelijkheid gemaakte kosten.
3.2.5 De werkzaamheden zijn ondeugdelijk alsmede onvolledig uitgevoerd.
3.2.6 De gemeente lijkt op geen enkele wijze toezicht te hebben gehouden op de voortgang van de werken en de ontwikkeling van de kostenposten door Dickhoff-Spindler, terwijl wel 15% beheerskosten zijn berekend over het door Dickhoff-Spindler gefactureerde bedrag.
3.3 De gemeente is de buitengerechtelijke kosten verschuldigd die opposanten vanaf 10 januari 2001 hebben moeten maken om (schriftelijk) in overleg met de gemeente te gaan alsmede om te trachten het geschil in der minne te regelen.
4 De verweren in oppositie
Het verweer strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de vorderingen, althans tot ontzegging van de vorderingen, onder ongegrondverklaring van het verzet, met veroordeling van opposanten in de kosten van de procedure.
De gemeente heeft daartoe - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd:
4.1 Een aanschrijvingsbesluit dat jegens een VVE is uitgebracht kan geacht worden tevens te zijn gericht tot de individuele appartementseigenaar, die door de VVE wordt vertegenwoordigd.
Indien aan dit aanschrijvingsbesluit niet wordt voldaan en bestuursdwang wordt toegepast, kunnen de kosten daarvan zowel op de VVE als op de individuele eigenaar, die als overtreder kan worden beschouwd, bij dwangbevel worden ingevorderd.
4.2 In de jegens opposanten uitgevaardigde dwangbevelen is verwezen naar de datum van de aanschrijvingen en is vermeld uit hoofde van welke beschikking het betreffende dwangbevel is uitgevaardigd. De reden van invordering is daarmee duidelijk. Voor een dwangbevel gelden niet de eisen als neergelegd in artikel 230 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) of artikel 5:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
4.3 De beslissing op bezwaar van 2 november 2001 heeft formele rechtskracht. Voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht is in het onderhavige geval geen plaats. De aanschrijving staat derhalve niet meer ter discussie, maar slechts het verhalen van kosten via een dwangbevel.
4.4 De formele rechtskracht strekt zich ook uit over de lonendheid van het aanschrijvingsbesluit. De afweging of het uitvoeren van bestuursdwang lonend is speelt bovendien geen rol bij panden, waarbij de aanschrijving voorzieningen verlangt die achterstallig onderhoud betreffen. In het onderhavige geval was sprake van achterstallig onderhoud.
4.5 De gemeente is niet verplicht bij meerdere aannemers offertes aan te vragen. Wel dient de gemeente te controleren of geen onredelijk hoge bedragen in rekening worden gebracht voor de verrichte werkzaamheden. De kosten ad in totaal € 380.812,47 (exclusief beheerskosten en BTW) die bij de eigenaren in rekening zijn gebracht, zijn redelijk en marktconform. De gemeente betwist dat de werkzaamheden niet, niet deugdelijk of niet volledig zouden zijn uitgevoerd.
4.6 De gemeente kon niet eerder inzicht verschaffen in de financiën omdat pas na afronding van de werkzaamheden de werkelijke kosten bekend zijn.
4.7 Op grond van artikel 5:25 Awb kan de gemeente beheerskosten in rekening brengen, waarbij in de rechtspraak is aanvaard dat een percentage van 15% voor beheerskosten redelijk is. De gemeente is niet gehouden buitengerechtelijk kosten aan opposanten te voldoen.
5 De vorderingen in voorwaardelijke reconventie
De vorderingen in voorwaardelijke reconventie luiden - samengevat weergegeven - om bij vonnis:
1. Te verklaren voor recht dat opposanten aansprakelijk zijn voor hun aandeel in de schulden van de VVE, die zijn ontstaan als gevolg van het toepassen van bestuursdwang;
2. Opposanten te veroordelen tot het betalen van het bedrag ter grootte van hun respectievelijke VVE-aandelen, te weten:
- voor opposant [opposant]: € 31.738,50;
- voor opposant [opposant1]: € 15.869,25;
- voor opposanten [opposant2] en [opposant3]: € 31.738,50;
- voor opposanten [opposant4] en [opposant5]: € 31.738,50;
- voor opposant [opposant6]: € 15.869,25;
- voor opposanten [opposant7] en [opposant8]: € 31.738,50;
wegens het niet voldoen van de kosten voor het toepassen van bestuursdwang, steeds te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten ad 15% van de hoofdsommen en onder veroordeling van opposanten in de kosten van de procedure in reconventie.
De gemeente heeft aan de vorderingen in voorwaardelijke reconventie het volgende ten grondslag gelegd:
5.1 Voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat de kosten van de bestuursdwang niet middels een dwangbevel ingevorderd hadden mogen worden, dan zijn opposanten op grond van artikel 5:113 BW aansprakelijk voor hun aandeel in de schuld van de VVE, die in het onderhavige geval bestaat uit de kosten voor het toepassen van bestuursdwang ad in totaal
€ 380.812,47 (exclusief beheerskosten en BTW).
6 De verweren in voorwaardelijke reconventie
Het verweer strekt tot niet-ontvankelijkheidverklaring dan wel afwijzing van de reconventionele vordering, onder veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in reconventie.
Opposanten hebben daartoe - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd:
6.1 De individuele appartementseigenaren zijn niet aan te merken als overtreder van het aanschrijvingsbesluit, dat was gericht aan de VVE. Het dwangbevel had moeten worden uitgebracht aan de VVE. Dat opposanten op grond van artikel 5:113 lid 5 BW als lid van de VVE hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een deel van de schuld van de VVE, doet daar niet aan af. Het is niet mogelijk dit gebrek in de onderhavige procedure te helen door op grond van artikel 5:113 BW te vorderen dat opposanten ieder afzonderlijk worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde bedragen.
7.1 De onderhavige procedures zijn verzetprocedures tegen door de gemeente uitgevaardigde dwangbevelen, op grond van artikel 5:26 Awb zoals dat van kracht was tot 1 juli 2009. Vanaf die datum is de Vierde Tranche van de Awb in werking getreden. Nu de overtredingen dateren van voor 1 juli 2009 dienen deze zaken op basis van het overgangsrecht te worden beoordeeld naar het tot die datum geldende recht.
7.2 Voor [opposant] geldt dat hij in verzet is gekomen van twee verschillende dwangbevelen, te weten het hem betreffende dwangbevel inzake het kostenverhaal voor het VVE-gedeelte en het dwangbevel voor wat de rechtbank aanduidt als het appartementsgedeelte. De rechtbank zal in het navolgende tenzij uitdrukkelijk anders vermeld eerst ingaan op de dwangbevelen zoals die tegen opposanten zijn uitgevaardigd voor het VVE-gedeelte. In de rechtsoverwegingen 7.23 en verder zal de rechtbank nader ingaan op het verzet van [opposant] tegen het dwangbevel dat ziet op het kostenverhaal voor zijn appartementsgedeelte.
7.3 Tussen partijen is niet in geschil dat zowel de beslissing op bezwaar van 2 november 2001, waarbij het aanschrijvingsbesluit - op de onder 2.4 omschreven punten na - in stand is gelaten als het aanschrijvingsbesluit jegens [opposant] formele rechtskracht hebben, nu daartegen geen beroep is ingesteld respectievelijk geen bezwaar is gemaakt. Oposanten hebben naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de rechtbank ertoe zouden nopen een uitzondering te maken op het beginsel van formele rechtskracht. Daarbij wijst de rechtbank erop dat opposanten weliswaar verschillende bezwaren tegen de hoogte van de kosten hebben ingebracht, maar dat dit gelet op de zeer terughoudende lijn in de jurisprudentie op dit punt onvoldoende is om de formele rechtskracht terzijde te kunnen stellen. Dit betekent dat de burgerlijke rechter er in beginsel van moet uitgaan dat de hiervoor genoemde aanschrijvingsbesluiten zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud in overeenstemming zijn met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Voorts staat daarmee vast dat zowel de VVE als [opposant] gehouden waren over te gaan tot uitvoering van de op de voorzieningenlijsten vermelde (herstel)werkzaamheden, uiteraard met uitzondering van de (voor de VVE) vervallen onderdelen op de voorzieningenlijsten zoals vermeld in het advies van de Commissie bezwaar en beroep.
7.4 Opposanten hebben gesteld dat zij als individuele eigenaars niet via een dwangbevel tot betaling van de kosten van de bestuursdwang kunnen worden gedwongen, omdat de aanschrijving was gericht aan de VVE. De gemeente heeft op dit punt gemotiveerd verweer gevoerd. Beide partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunt verwezen naar verschillende uitspraken van deze rechtbank en de rechtbank Den Haag. De gemeente heeft aangegeven in verschillende zaken hoger beroep te hebben ingesteld.
Inmiddels heeft het gerechtshof ’s Gravenhage in een tweetal arresten van respectievelijk 7 september 2010 (LJN-nummer: BN7779) en 15 maart 2011 (LJN-nummer: BP8059) gelijkluidende beslissingen gegeven, die - kort gezegd - inhouden dat in een geval als het onderhavige een dwangbevel tot verhaal van aannemingskosten en overige kosten naast de VVE aan iedere eigenaar, in overeenstemming met de interne verhouding binnen de VVE, kan worden uitgevaardigd. De rechtbank volgt het gerechtshof ’s Gravenhage in dit oordeel en zal hierna de relevante overwegingen weergeven.
7.5 Artikel 5:113, tweede lid, BW voorziet in een bijdrageregeling waardoor ieder der appartementseigenaars verplicht is bij te dragen in de schulden en kosten die ingevolge de wet of het reglement voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars komen. Deze - interne - verplichting geldt zowel tegenover de vereniging van eigenaars als onderling, voor elk appartementsrecht volgens een gelijk deel of in de verhouding bepaald door het reglement. Schulden van de vereniging vallen onder de hier bedoelde schulden en kosten. Artikel 5:113, derde lid, BW regelt de externe aansprakelijkheid tegenover derden. Indien de appartementseigenaars voor de bedoelde schuld jegens een schuldeiser gezamenlijk aansprakelijk zijn en de verschuldigde prestatie deelbaar is, zijn zij ieder verbonden voor een deel, in de verhouding bedoeld in het tweede lid. Ingevolge het vierde lid van voornoemd artikel is de vereniging hoofdelijk voor de schuld verbonden indien de appartementseigenaars voor de schuld gezamenlijk aansprakelijk zijn. Het vijfde lid voorziet erin dat voor de schulden der vereniging zij die appartementseigenaar waren ten tijde van het ontstaan van de schuld hoofdelijk verbonden zijn met de vereniging, en wel, indien de prestatie deelbaar is, ieder voor een deel in de verhouding waarin iedere eigenaar intern moet bijdragen.
7.6 De schuld van een vereniging van eigenaars aan de gemeente voor de kosten die samenhangen met de in de aanschrijving betrokken werkzaamheden aan de gemeenschappelijke delen van het gebouw, dient ingevolge het hierboven weergegeven systeem intern te worden aangemerkt als een schuld die voor rekening komt van de gezamenlijke appartementseigenaars. Het betreft immers kosten voor de instandhouding van het gemeenschappelijke gedeelte en ingevolge artikel 5:108, eerste lid, BW zijn de appartementseigenaars jegens elkander verplicht – kort gezegd – het gebouw in stand te houden. Dit betekent dat de vereniging van eigenaars met de gezamenlijk aansprakelijke appartementseigenaars hoofdelijk verbonden is op grond van artikel 5:113, vierde lid, BW.
7.7 In het onderhavige geval staat vast dat de VVE de kosten niet aan de gemeente heeft betaald. Ingevolge artikel 5:113, vijfde lid, BW kan de schuldeiser, in dit geval de gemeente, de appartementseigenaars rechtstreeks hoofdelijk aanspreken. Het gaat in casu om de betaling van een geldsom. Die prestatie is deelbaar, hetgeen meebrengt dat iedere eigenaar naar de interne verhouding binnen de VVE aansprakelijk kan worden gehouden. Dat het kosten zijn die voortvloeien uit de uitoefening van bestuursdwang (in dit geval de kosten van de aannemer en overige kosten) maakt dat niet anders, aangezien dit naar burgerlijk recht de aard van de prestatie, het betalen van een geldsom, niet aantast. Dat de verschuldigde kosten ingevolge de Awb invorderbaar zijn van de overtreder, zet de regeling in het BW voor het verhaal van geldbedragen die voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars komen niet opzij. Van misbruik van procesrecht, zoals opposanten nog hebben betoogd, is evenmin sprake. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gemeente aan opposanten dwangbevelen kon uitvaardigen op de wijze zoals zij heeft gedaan. Dit betekent dat de rechtbank het geschil verder in oppositie zal beoordelen en dat de rechtbank niet toekomt aan beoordeling van de reconventionele vordering.
7.8 Opposanten hebben verder aangevoerd dat de dwangbevelen geen grondslag bevatten, althans dat daarin is niet aangegeven welk wettelijk voorschrift is overtreden. Daarbij zijn volgens opposanten de in het dwangbevel gepresenteerde kosten niet behoorlijk en inzichtelijk gespecificeerd. De rechtbank constateert dat op het dwangbevel steeds de datum van de aanschrijving, het nummer van de beschikking en het betreffende adres zijn vermeld. Voorts staat in het dwangbevel dat dit is uitgevaardigd aan de betreffende opposant omdat deze in gebreke is gebleven het genoemde bedrag wegens toepassing van bestuursdwang tijdig te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat in het dwangbevel kan worden volstaan met het vermelden van deze gegevens omdat daarmee aan opposanten voldoende duidelijk is gemaakt op de invordering van welke kosten het dwangbevel betrekking heeft. Voorts is het naar het oordeel van de rechtbank niet nodig dat in het dwangbevel de kosten van de uitvoering van de bestuursdwang worden gespecificeerd.
De rechtbank,
in oppositie
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 15 juni 2011 voor het nemen van een akte na tussenvonnis als bedoeld in rechtsoverweging 7.17, 7.18 en 7.21 door opposanten, waarna de gemeente bij antwoordakte kan reageren;
houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Laurijssens.
Uitgesproken in het openbaar.
1963/1980
Bij onze inspectie ter plaatse en het bestuderen van de geleverde stukken is onze conclusie dat de bouwkosten zoals in de open begroting zonder meer aan de zeer hoge kant zijn. Daarbij baseren we ons op die posten waarbij een goed en objectief prijsvergelijk mogelijk is. Daarnaast worden alle gemaakte kosten van steigers, containers en dergelijke in de begroting opgenomen. Naast dit alles worden er middels een percentageomslag algemene- en bouwplaatskosten in rekening gebracht. Deze kosten zijn ons inziens zeer hoog te noemen. Het omslag percentage van 21,5% is ongebruikelijk hoog. Een meer gebruikelijk percentage ligt tussen de 8% en 10%. (…)
Financiele conclusie
Berekend volgens eenheidsprijzen van 2009 had er aan de beoordeelde nagecalculeerde posten uit de begroting van ca. € 2.000 en hoger minimaal € 24.368,64 uitgegeven [moeten, toevoeging rb] worden. Gecorrigeerd naar de prijzen van 2002, volgt de volgende correctie:
EUR. 24.368,64 = 123% van de 2002 prijzen, volgens de 2002 prijzen had er dus minimaal EUR. 24.368,12/ 123% = EUR. 19.811,38 uitgegeven moeten worden. Aan de beoordeelde posten is in 2002 € 60.018,61 uitgegeven, uitgegeven diende echter EUR. 19.811,38 te worden, dit is 302% van het bedrag. Ons inziens zijn er duidelijk te hoge prijzen gehanteerd. (…)”
Opposanten hebben op basis van het rapport Alltec geconcludeerd dat ook voor de posten lager dan € 2.000,- het gerechtvaardigde vermoeden bestaat dat voor die posten 300% in rekening is gebracht van wat feitelijk reëel zou zijn geweest gezien de objectieve meetbare eenheden/prijzen.
7.13 De gemeente heeft bij dupliek (in conventie) de inhoud en de conclusies van het rapport Alltec gemotiveerd betwist. In het kader van die betwisting heeft de gemeente gesteld dat het rapport Alltec niet volledig en onduidelijk is. Alleen de posten ‘met een prijzenbedrag van ca € 2.000,- en hoger’ zijn beoordeeld. De door Alltec in het kader van die beoordeling gehanteerde eenheidsprijzen zijn bijzonder laag te noemen, terwijl de posten qua benaming niet overeenkomen met de begroting van Dickhoff-Spindler. Bovendien gaat Alltec niet uit van dezelfde eenheden als Dickhoff-Spindler. Waar Dickhoff-Spindler voor bijvoorbeeld de kozijnen prijzen per vierkante meter hanteert, heeft Alltec stukprijzen gehanteerd. Alltec heeft verder geen vast percentage voor bouwplaatskosten genomen, hoewel dat voor begrotingen als de onderhavige zeer gebruikelijk is, maar heeft in plaats daarvan een zeer summier overzicht gegeven van enkele posten met bijbehorende prijzen. De bouwplaatskosten kunnen daarom onmogelijk met elkaar worden vergeleken. Verder is in het rapport Alltec geen rekening gehouden met manuren, winst en risico en CAR-verzekering, aldus nog steeds de gemeente. In haar pleitnotities heeft de gemeente verder nog aangevoerd dat de door Alltec gehanteerde eenheidsprijzen niet reëel zijn, waarbij bovendien is gesteld dat onduidelijk is waarop Alltec haar eenheidsprijzen baseert en door wie deze eenheidsprijzen bij haar zijn aangeleverd.
7.14 De gemeente heeft ter onderbouwing van haar betwisting op haar beurt bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie tevens houdende producties eveneens een deskundigenrapport overgelegd van Archius Bouwadvies Brielle (hierna: het rapport Archius) om daarmee aan te tonen dat Dickhoff-Spindler wél marktconforme prijzen heeft gehanteerd. Een kostendeskundige van Archius is gevraagd de begroting zonder eenheidsprijzen te beoordelen, waarna de deskundige is gevraagd om de uurnormen en eenheidsprijzen in te vullen. Deze ‘tegenbegroting’ is vervolgens vergeleken met de begroting van Dickhoff-Spindler. De conclusies uit het rapport Archius luiden - voor zover thans van belang – als volgt:
“Uit de vergelijking van de startopstelling en de tegenbegroting blijkt dat er een verschil van 9% in de bouwkosten voor de staartkosten zit. Voorts komt naar voren dat er met een lager uurtarief en minder uren is gerekend door de aannemer, maar dat dit wordt gecompenseerd door andere opslagen/berekeningsmethodiek voor o.a. de bouwplaatskosten.
In het algemeen mag uit de vergelijking van de resultaten van het vorige hoofdstuk de volgende deelconclusie getrokken worden:
- de door de aannemer gehanteerde uurlonen liggen onder het gemiddelde
- de door de aannemer gehanteerde prijzen liggen rond het gemiddelde
- de door de aannemer gehanteerde staartkosten liggen boven het gemiddelde
Als we nu de subtotalen bouwkosten voor staartkosten, bouwkosten voor BTW en bouwkosten na BTW vergelijken, dan zien we dat de aangepaste aannemersbegroting iets hoger uitkomt. Het verschil ligt bij de totale bouwkosten rond de 3%.
Derhalve, ook gezien het feit dat het hier een aanschrijving van gemeentewege betreft die per direct is uitgevoerd en uitgaande van de gebruikelijke bandbreedte van +/- 15% rondom het gemiddelde welke bij aanbestedingen voorkomt, kan geconcludeerd worden dat de gehanteerde prijzen zeker niet buiten-proportioneel zijn, maar als marktconform kunnen worden bestempeld.”
7.15 De rechtbank oordeelt als volgt. Wanneer het rapport Alltec wordt gelegd naast de begroting van Dickhoff-Spindler d.d. 4 maart 2011 (hierna: de begroting Dickhoff-Spindler), valt in de eerste plaats op dat in het rapport Alltec tegenover de veelheid aan posten in de begroting Dickhoff-Spindler slechts 11 posten die hoger zijn dan € 2.000,- zijn doorgerekend. In de begroting Dickhoff-Spindler zijn echter meer posten hoger dan
€ 2.000,- te vinden. In het rapport Alltec noch in hetgeen opposanten inzake dit rapport hebben aangevoerd, is een verklaring gegeven voor de redenen waarom sommige posten van boven de € 2.000,- buiten beschouwing zijn gelaten. Ook ten aanzien van het rapport Archius zijn echter kanttekeningen te plaatsen ten aanzien van de volledigheid daarvan. De rechtbank stelt immers vast dat niet de volledige begroting van Dickhoff-Spindler aan Archius is voorgelegd, doch slechts de gedeelten van de begroting die zien op de panden [adres5] en [adres6]. De rechtbank acht niettemin, gelet op de hoeveelheid posten die zijn onderzocht en in aanmerking genomen dat het ten aanzien van de andere panden die deel uitmaken van de VVE veelal gaat om dezelfde gebreken en dus om dezelfde begrotingsposten, het rapport Archius in aanmerkelijk hogere mate representatief dan het rapport Alltec. Voorts is de rechtbank van oordeel dat het rapport Alltec reeds gelet op de uiterst smalle feitelijke basis volstrekt ontoereikend is om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat voor alle door Dickhoff-Spindler in rekening gebrachte posten heeft te gelden dat 300% in rekening is gebracht van hetgeen feitelijk reëel zou zijn geweest. Gelet op het voorgaande biedt het rapport Alltec in beginsel onvoldoende onderbouwing van de stellingen van opposanten, zeker gelet op de uitvoerige betwisting van dat rapport door de gemeente. Het voorgaande geldt ook wanneer het rapport Alltec in samenhang wordt gezien met het eerder door opposanten in het geding gebrachte begroting ‘[adres]’ d.d. 10 september 2007 (Productie 33, zoals overgelegd voorafgaand aan de comparitie). Ook dit rapport is immers verre van volledig en biedt geen enkel inzicht in de wijze waarop de begroting tot stand is gekomen. Dit klemt temeer nu laatstgenoemd rapport vijf jaar na het verrichten van de werkzaamheden is opgesteld.
7.16 Opposanten hebben in hun conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie en weliswaar gesteld dat zij de rapportage van Archius expliciet betwisten, maar hebben deze betwisting niet met feiten en omstandigheden onderbouwd.
De reactie van opposanten op het rapport Archius en de door de gemeente onder 11 tot en met 20 van de conclusie van dupliek (in conventie) gevoerde verweren bestaat voornamelijk uit een herhaling van de reeds eerder op basis van het rapport Alltec ingenomen standpunten. Ook de toelichting op het rapport Alltec die daarna nog in het geding is gebracht is zeer globaal en summier.
Hoewel de rechtbank, zoals hiervoor reeds is overwogen, van oordeel is dat opposanten daar in beginsel niet mee konden volstaan en zij in die zin hun stellingen onvoldoende gemotiveerd hebben gehandhaafd, betekent dit echter niet dat in rechte zonder meer moet worden uitgegaan van de juistheid van het rapport Archius. De rechtbank wijst daartoe op het volgende.
7.17 Opposanten hebben in hun conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie en in de antwoordpleitnota in reactie op de stellingen van de gemeente nog aangevoerd dat in het rapport Archius is gewerkt met een onjuiste CBS index prijsstijging, terwijl in het rapport Alltec het juiste prijsindexcijfer zou zijn gehanteerd. De rechtbank begrijpt dat Archius de algemene CBS indexcijfers voor alle huishoudens heeft gehanteerd en Alltec het CBS prijsindexcijfer voor de productie van gebouwen. Uit de bijlagen bij beide rapporten begrijpt de rechtbank dat het gaat om percentages van respectievelijk 23 % (Alltec) en 11,4 % (Archius) waarmee de bouwkosten ten opzichte van 2002 zouden zijn gestegen. Duidelijk is dat de vraag of het juiste prijsindexcijfer is gehanteerd direct van invloed is op de berekeningen die in het rapport Archius zijn gemaakt en dat het verschil dermate groot is (11,6 %) dat dit rechtens relevant is. Partijen dienen zich op dit punt bij akte nog nader uit te laten, waarbij zij deugdelijk dienen te onderbouwen welk indexcijfer in het onderhavige geval dient te worden gebruikt. De rechtbank merkt hierbij op dat op opposanten de stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van de stelling dat in het onderhavige geval een prijsindexcijfer 23% moet worden gehanteerd. Die stelling vloeit immers voort uit de stelling van opposanten dat de in rekening gebrachte kosten niet (geheel) te hunnen laste behoren te komen, waarmee opposanten zich beroepen op de tenzij-clausule in artikel 5:25 Awb.
7.18 Niet valt uit te sluiten dat de rechtbank - na de nadere onderbouwing door partijen – behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige ter beantwoording van de vraag welk indexcijfer in het onderhavige geval dient te worden toegepast. Voor dat geval worden partijen verzocht zich reeds bij de na dit vonnis te nemen akte, zo mogelijk eenstemmig, uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank merkt hierbij op dat het in voorkomend geval haars inziens voor de hand ligt de vraag voor te leggen aan een deskundige van het CBS. Voor de goede orde wijst de rechtbank er tevens op dat het eventueel te gelasten deskundigenonderzoek slechts een beperkte reikwijdte heeft, namelijk het vaststellen van het juiste prijsindexcijfer.
7.19 Vervolgens dient de stelling van opposanten dat de werkzaamheden kwalitatief slecht zijn uitgevoerd te worden beoordeeld. De gemeente heeft Archius ook op dit punt opdracht gegeven een onderzoek uit te voeren. Het rapport is overgelegd als productie 19 bij conclusie van dupliek in conventie. De conclusies in dit rapport luiden – voor zover thans van belang – als volgt:
“Het overgrote deel van de werkzaamheden die wij hebben kunnen inspecteren is naar onze mening van voldoende tot een goed kwaliteitsnivo, met uitzondering van het schilderwerk hout en de scheurvorming a.g.v. vervangen kozijnen. De scheurvorming had niet mogen voorkomen en het schilderwerk had, hoewel het heeft voldaan aan de omschrijving in de offerte van de aannemer welke is goedgekeurd destijds, indachtig de achtergrond van de uitvoering, t.w. de aanschrijving vanwege een gebrekkige staat van onderhoud, op een hoger nivo moeten plaatsvinden.”
De gemeente heeft voorts gesteld dat de scheurvorming waarover in het deskundigenrapport is gesproken, inmiddels door Dickhoff-Spindler is hersteld, welke stelling door opposanten niet meer is weersproken, hoewel zij daartoe nog de gelegenheid hebben gehad. Verder hebben opposanten niet weersproken dat het schilderwerk na de uitvoering van de werkzaamheden in 2002 niet meer opnieuw is behandeld. Mede tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de enkele constatering van Archius dat het schilderwerk destijds op een hoger nivo had moeten plaatsvinden, onvoldoende is om aan te nemen dat het schilderwerk kwalitatief onder maat is uitgevoerd, temeer nu Archius eveneens heeft geconstateerd dat het schilderwerk voldeed aan de destijds goedgekeurde offerte. Met de gemeente is de rechtbank verder van oordeel dat het uiterst summiere rapport Alltec, waarin niet wordt ingegaan op kwaliteitsaspecten, niet kan dienen ter onderbouwing van de stelling dat de werkzaamheden anno 2002 slecht zouden zijn verricht. Ook voor het overige hebben opposanten tegenover het hier genoemde rapport van Archius hun stellingen dat het werk door Dickhoff-Spindler kwalitatief onvoldoende is uitgevoerd, onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
Voor zover opposanten hebben aangevoerd dat sommige werkzaamheden in het geheel niet zouden zijn verricht, gaat de rechtbank ook aan deze stelling voorbij. Het lag gelet op de gemotiveerde betwisting door de gemeente op de weg van opposanten die stelling nader te concretiseren door minstgenomen aan te geven welke werkzaamheden niet zouden zijn verricht. Dat zulks lastig is doordat de werkzaamheden medio 2002 reeds zijn verricht, is een omstandigheid die voor rekening en risico van opposanten dient te komen. Niet valt in te zien waarom opposanten destijds een en ander niet aan de hand van de begroting hadden kunnen controleren.
7.20 De rechtbank zal vervolgens ingaan op de staartkosten zoals opgenomen in de begroting van Dickhoff-Spindler. De rechtbank begrijpt dat deze staartkosten bestaan uit bouwplaatskosten (14%), algemene kosten (6.5%), winst/risico (3.5%) en CAR-verzekering (0,6%), tezamen een percentage van 24,6%. Opposanten hebben (mede onder verwijzing naar het rapport Alltec) gesteld dat deze substantieel te hoog zijn ingeschat,. Zij hebben daarbij de bedragen uit het rapport Alltec genoemd, maar geen concreet percentage. Voor zover opposanten hebben willen betogen dat in het onderhavige geval staartkosten uitsluitend via nacalculatie en niet via een percentage in rekening mogen worden gebracht, faalt dit betoog. De gemeente heeft erop gewezen dat het in rekening brengen van staartkosten via een omslagpercentage in de bouw gebruikelijk is, welke stelling door opposanten niet, althans niet gemotiveerd, is betwist. Mits de in rekening gebrachte kosten redelijk zijn staat het de gemeente vervolgens in beginsel vrij de door de aannemer in rekening gebrachte staartkosten ten laste te brengen van opposanten. De rechtbank begrijpt echter dat opposanten in het verlengde van hun hiervoor genoemde stelling via hun verwijzing naar het rapport Alltec hebben betoogd dat een percentage aan staartkosten van 8 à 10 % gebruikelijk is (zie 7.12).
7.21 De rechtbank stelt vast dat ook in het rapport Archius wordt geconcludeerd dat de door Dickhoff-Spindler gehanteerde staartkosten bovengemiddeld zijn. In het betreffende gedeelte van het rapport Archius (pagina 7) staat over de staartkosten het volgende:
“STAARTKOSTEN
Uit het vergelijk van de staart kosten blijkt dat de aannemer een andere methode hanteert. Het percentage ‘bouwplaatskosten’ verschilt nogal, maar de overige punten komen vrij overeen. Het totaal van de staartkosten bedraagt bij de aannemer € 14.276,58 tegenover € 9.765,53 van de tegenbegroting. Dit is ca. 46% verschil.”
De gemeente heeft ter toelichting op het hoge percentage aan staartkosten aangevoerd dat dat wordt gecompenseerd door de uurlonen, die onder het gemiddelde liggen en dat de door Dickhoff-Spindler gehanteerde methode van open begroting gebruikelijk en niet onjuist is. De rechtbank constateert dat de juistheid van die stelling van de gemeente pas kan worden beoordeeld nadat is vastgesteld met welk prijsindexcijfer moet worden gerekend.