ECLI:NL:RBROT:2011:BQ5122

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 356581 / HA ZA 10-1880 Vonnis in incident van 23 februari 2011 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HYDROSPEX CYLAP B.V., gevestigd te Hengelo, 2. de vennootschap naar vreemd recht [eiser 2], gevestigd te Hamburg, Duitsland, 3. de vennootschap naar vreemd recht AXA CORPORATE SOLUTIONS NIEDERLASSUNG DEUTSCHLAND, gevestigd te Keulen, Duitsland, eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het incident, advocaat mr. F.J.H. Krumpelman, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTERNATIONAAL EXPEDITIEBEDRIJF TRACOTEX HOLLAND, gevestigd te Rotterdam, gedaagde, eiseres in het incident, advocaat mr. W.M. van Rossenberg. Partijen zullen hierna worden aangeduid als “Hydrospex”, “[eiser 2]” en “AXA” respectievelijk “Tracotex”. Waar eiseressen in de hoofdzaak tevens verweersters in het incident gezamenlijk worden bedoeld, worden zij aangeduid als “Hydrospex c.s.”. 1.1 Hydrospex c.s. heeft Tracotex bij exploot van 7 april 2010 gedagvaard voor deze rechtbank en gevorderd zoals hierna aangegeven onder 2.2. Hydrospex c.s. heeft bij akte overlegging producties twaalf producties in het geding gebracht. 1.2 Tracotex heeft bij incidentele conclusie houdende de exceptie van onbevoegdheid geconcludeerd tot onbevoegdheid van deze rechtbank, onder overlegging van één productie. In het bevoegdheidsincident heeft Hydrospex c.s. van antwoord geconcludeerd en daarbij twee producties overgelegd. Tracotex heeft voorts een conclusie van repliek in het bevoegdheidsincident genomen, onder overlegging van één productie. Tot slot heeft Hydrospex c.s. in het bevoegdheidsincident geconcludeerd van dupliek. Daarna is vonnis in het incident bepaald. 1.3 De rechtbank heeft kennis genomen van de hiervoor genoemde processtukken en producties. in de hoofdzaak 2.1 Hydrospex c.s. vordert, verkort weergegeven, dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Tracotex zal veroordelen om aan Hydrospex, althans aan [eiser 2], althans aan AXA, te betalen een bedrag van € 47.084,19, vermeerderd met rente en kosten. 2.2 Hydrospex c.s. heeft aan haar vordering, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Hydrospex heeft omstreeks februari/maart 2009 met Tracotex een overeenkomst tot (multimodaal) goederenvervoer gesloten. De goederen zijn door Hydrospex gestuwd in zeven door Tracotex ter beschikking gestelde containers. Bij aankomst op de plaats van bestemming bleek een deel van de goederen beschadigd. De goederen zijn tijdens het transport beschadigd, zodat Tracotex ingevolge artikel 8:42 BW althans artikel 8:21 BW als (multimodaal) vervoerder jegens Hydrospex aansprakelijk is voor de geleden schade, met rente en kosten. Tracotex is echter - ondanks aanmaning daartoe - niet overgegaan tot betaling van die schade. 2.3 Hydrospex c.s. heeft gesteld dat Hydrospex de door haar gestelde schade onder de polis vergoed heeft verkregen, zodat haar verzekeraar AXA gesubrogeerd is in de verhaalsrechten van Hydrospex. Hydrospex c.s. heeft tevens gesteld dat [eiser 2] gevolmachtigde van de verzekeraar is en dat AXA danwel [eiser 2] vorderingsgerechtigd is ten aanzien van de ingestelde vordering. in het incident 2.4 Tracotex vordert dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om van de vordering van Hydrospex c.s. kennis te nemen, kosten rechtens. Tracotex heeft daartoe onder meer gesteld dat op de rechtsverhouding tussen partijen de Fenexvoorwaarden van toepassing zijn en dat in artikel 23 van de Fenexvoorwaarden is bepaald dat geschillen worden beslecht door arbiters, zodat de rechtbank niet bevoegd is tot kennisneming van de ingestelde vordering. Tracotex heeft ter onderbouwing van haar standpunt onder meer gesteld dat zij niet als vervoerder maar als expediteur heeft gecontracteerd en dat er tussen haar en Hydrospex een langdurige commerciële relatie bestaat waarbij Tracotex steeds heeft gecontracteerd als expediteur. Door de verwijzing op de facturen van Tracotex naar de Fenexvoorwaarden zijn deze in de jarenlange samenwerking tussen partijen van toepassing geworden. Hydrospex heeft nooit bezwaar gemaakt tegen die toepasselijkheid, aldus Tracotex. 2.5 Hydrospex c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de incidentele vordering en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, kosten rechtens. Hydrospex c.s. heeft daartoe aangevoerd, verkort weergegeven, dat de Fenexvoorwaarden niet van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, omdat Tracotex bij het aangaan van de overeenkomst niet heeft aangegeven dat zij de Fenexvoorwaarden wenste overeen te komen en dat Tracotex pas na het sluiten van de overeenkomst middels een, bovendien onvoldoende duidelijke, verwijzing op de factuur te kennen geeft dat zij algemene voorwaarden hanteert, hetgeen niet tot toepasselijkheid van die voorwaarden kan leiden. Daarnaast voert Hydrospex c.s. aan dat de betreffende verwijzingsclausule onduidelijk is, nu in de clausule verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard en niet is aangegeven welke voorwaarden in een gegeven geval van toepassing zijn, zodat geen van de genoemde voorwaarden toepasselijk is. Tot slot heeft Hydrospex c.s. betwist dat Tracotex heeft gecontracteerd als expediteur en aangevoerd dat er tussen partijen een ongeclausuleerde overeenkomst tot multimodaal vervoer is gesloten. 2.6 Ingeval geoordeeld wordt dat de Fenexvoorwaarden wel op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zijn, beroept Hydrospex c.s. zich op de vernietigbaarheid van die voorwaarden en het daarin begrepen arbitraal beding, nu de Fenexvoorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst door Tracotex aan Hydrospex ter hand zijn gesteld of zijn toegezonden en Tracotex Hydrospex daardoor geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van die voorwaarden. in het incident 3.1 Tracotex heeft in haar eerste processtuk, derhalve tijdig, een beroep gedaan op een arbitraal beding - neergelegd in artikel 23 van de Fenexvoorwaarden - op grond waarvan niet de burgerlijke rechter, maar een Nederlands scheidsgerecht bevoegd is. 3.2 Artikel 1022 lid 1 Rv bepaalt dat ingeval een geschil bij een Nederlandse rechter aanhangig wordt gemaakt en de gedaagde zich beroept op een arbitraal beding dat voorziet in arbitrage in Nederland, de rechter zich onbevoegd dient te verklaren, tenzij het arbitraal beding niet geldig tussen partijen is overeengekomen. Ingevolge artikel 1021 Rv wordt een overeenkomst tot arbitrage bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat een dergelijk beding bevat of dat verwijst naar algemene voorwaarden die een dergelijk beding bevatten, mits dat geschrift door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Nu het arbitraal beding waarop Tracotex een beroep doet is vervat in artikel 23 van de Fenexvoorwaarden en de toepasselijkheid daarvan in geschil is, dient eerst te worden onderzocht of de Fenexvoorwaarden op de tussen Hydrospex en Tracotex gesloten overeenkomst van toepassing zijn. 3.3 Bij de beantwoording van de vraag of algemene voorwaarden - zoals de Fenex-voorwaarden - van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen, indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. 3.4 Tracotex stelt dat de Fenexvoorwaarden door de jarenlange verwijzing in de clausule op de facturen op de overeenkomst van toepassing zijn geworden, dan wel - zo begrijpt de rechtbank - dat uit de hoedanigheid waarin zij heeft gecontracteerd (volgens Tracotex die van expediteur) de toepasselijkheid van de Fenexvoorwaarden voortvloeit. 3.5 Vooropgesteld dient te worden dat de enkele hoedanigheid waarin een partij bij een overeenkomst heeft gecontracteerd, nog geen gebondenheid aan algemene voorwaarden met zich brengt, nu daartoe - zoals hiervoor onder 3.4 reeds is overwogen - is vereist dat de algemene voorwaarden over en weer zijn aanvaard, met inbegrip van het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid van de voorwaarden in te stemmen. In het midden kan dan ook worden gelaten in welke hoedanigheid Tracotex met Hydrospex heeft gecontracteerd. Daarnaast dient in aanmerking te worden genomen dat algemene voorwaarden in beginsel niet van toepassing worden op een overeenkomst door verwijzing daarnaar op een factuur die na sluiting en uitvoering van de overeenkomst aan de wederpartij wordt gezonden. Wel kan uit een dergelijke verwijzing op de factuur worden begrepen dat de facturerende partij wenst om volgende overeenkomsten onder toepasselijkheid van die betreffende algemene voorwaarden te sluiten. Indien partijen regelmatig met elkaar handelen en de wederpartij een aantal facturen met een dergelijke verwijzing naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden heeft ontvangen, kan onder omstandigheden uit haar gedraging worden afgeleid dat zij (stilzwijgend) instemt met toepasselijkheid van die voorwaarden op een volgende overeenkomst tussen partijen. 3.7 Tracotex stelt onbetwist dat haar door Hydrospex ontvangen facturen de volgende verwijzingsclausule bevatten: “All goods received, forwarded and handled, subject to the Conditions and Regulations of the various Companies, Organisations, Parties and/or media employed and of the General Conditions of the Federation of Dutch Forwarding Agents, deposited at the Registry of the District Courts at Amsterdam, Arnhem, Breda and Rotterdam, latest edition. Commercial Register Rotterdam no. 24161488. Claims within 8 days/payment within 30 days after date of invoice.” Wil een verwijzingsclausule op een factuur het door de gebruiker van die algemene voorwaarden beoogde effect sorteren, dan zal die verwijzing voor haar wederpartij in ieder geval voldoende duidelijk moeten zijn. Hydrospex c.s. heeft gemotiveerd betwist dat de aangehaalde verwijzing voldoende duidelijk is. In de verwijzingsclausule wordt naar verschillende sets algemene voorwaarden verwezen, zowel naar de ‘Conditions and Regulations of the various Companies, Organisations, Parties and/or media employed’ als naar de Fenexvoorwaarden. Gelet op de tekst van de clausule zijn die sets algemene voorwaarden blijkbaar naast elkaar van toepassing verklaard. In de verwijzingsclausule wordt geen inzicht gegeven welke set(s) algemene voorwaarden in welke situatie gelden. Bovendien is ook de verwijzing naar ‘Conditions and Regulations of the various Companies, Organisations, Parties and/or media employed’ niet geconcretiseerd. Door deze omstandigheden is onvoldoende duidelijk welke specifieke voorwaarden van toepassing worden verklaard. Het arbitraal beding komt alleen in de Fenexvoorwaarden voor. Daarom voldoet de verwijzingsclausule niet aan bovenstaand vereiste. Met Hydrospex c.s. is de rechtbank dan ook van oordeel dat de betreffende verwijzing onvoldoende duidelijk is om daarmee het ingeroepen arbitraal beding van toepassing te doen zijn. De incidentele vordering wordt derhalve afgewezen. 3.8 Tracotex zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incident. De rechtbank in het incident wijst de vordering af; veroordeelt Tracotex in de kosten van het incident, aan de zijde van Hydrospex c.s. tot op heden begroot op € 894,-; in de hoofdzaak bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 maart 2011 voor conclusie van antwoord. . Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.?