ECLI:NL:RBROT:2011:BQ0395

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 352068 / HA ZA 10-1183

Vonnis van 16 maart 2011 (bij vervroeging)

in de zaak van

de stichting

DE WATERGEUS VAN ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in het verzet,

advocaat mr. A. Ramsoedh,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. R.W. van Harmelen.

Partijen zullen hierna De Watergeus en de Gemeente genoemd worden.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.

Per besluit van 8 maart 2001 is Eljawa Beheer B.V. (hierna: Eljawa) aangeschreven binnen in het besluit genoemde termijnen bepaalde - in een aan het besluit gehechte voorzieningenlijst genoemde - werkzaamheden uit te voeren aan de panden gelegen aan de Watergeusstraat 41 te Rotterdam (hierna: de panden). Daarbij is medegedeeld dat

"[i]ndien u niet, of onvoldoende binnen de hierboven genoemde termijn aan dit besluit gevolg geeft, de in de voorzieningenlijst genoemde werkzaamheden (...) van gemeentewege [zullen] worden uitgevoerd. De daaraan verbonden kosten zullen, vermeerderd met 15% beheerskosten, op u of uw rechtsopvolger(s) worden verhaald."

Eljawa heeft tegen voornoemd besluit geen bezwaar gemaakt.

Per brief van 17 oktober 2002 aan Eljawa heeft de Gemeente bericht dat zij, nu niet, althans niet volledig is voldaan aan het gestelde in voornoemd besluit, zal overgaan tot uitvoering van gemeentewege van de in de aanschrijving genoemde werkzaamheden. De Gemeente heeft Eljawa op 23 mei 2003 een factuur gestuurd voor de gemaakte kosten, vermeerderd met 15% beheerskosten. De Gemeente maakt in de factuur aanspraak op de volgende bedragen:

- werkzaamheden verricht aan het pand € 97.695,14

- beheerskosten € 14.654,27

- BTW € 21.346,39

€ 133.695,80

De Gemeente heeft op 11 november 2003 een dwangbevel uitgevaardigd aan Eljawa. De Gemeente maakt daarbij aanspraak op de volgende bedragen:

- hoofdsom € 133.695,80

- wettelijke rente € 3.417,48

- invorderingskosten € 23.864,70

- kosten betekening en tenuitvoerlegging € 78,11

€ 161.056,09

Eljawa heeft verzet aangetekend tegen voornoemd dwangbevel. Bij vonnis van 20 september 2004 van de rechtbank Rotterdam is het dwangbevel buiten effect gesteld voor zover daarbij van Eljawa méér wordt ingevorderd dan

€ 139.641,80, verhoogd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 12 december 2003. De rechtbank was van oordeel dat aan invorderingskosten een bedrag van € 2.450,41 meer in de rede lag dan het bedrag waarop door de Gemeente aanspraak werd gemaakt.

Eljawa heeft hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 28 juni 2007 heeft het hof te Den Haag overwogen - voor zover hier van belang - dat de Gemeente alleen de daadwerkelijk gemaakte beheerskosten in rekening kan brengen en dat het hof deze ex aequo et bono schat op € 4.500,00.

De panden zijn op de voet van artikel 3:268 BW in het openbaar verkocht. De panden zijn bij akte van gunning van 22 mei 2006 gegund aan Onroerend Goed Maatschappij Brentdale B.V., waarna De Watergeus bij acte de command als veilinkoper is aangewezen.

Eljawa is op 24 oktober 2006 in staat van faillissement verklaard. De Gemeente heeft in het faillissement geen uitkering ontvangen op haar vordering uit hoofde van de toegepaste bestuursdwang.

De panden zijn op 2 oktober 2009 aan De Watergeus geleverd.

Per brief van 24 november 2009 heeft de Gemeente De Watergeus aangeschreven een bedrag van

€ 133.695,90 te voldoen. Op 9 februari 2010 is aan De Watergeus een dwangbevel uitgevaardigd. Daarin wordt aanspraak gemaakt op de volgende bedragen:

- hoofdsom € 133.695,80

- rente tot 9 februari 2010 € 42.969,46

- invorderingskosten € 23.864,70

- kosten exploot € 84,63

€ 200.614,59,

te vermeerderen met de rente vanaf 9 februari 2010.

Het geschil

De vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis De Watergeus zal verklaren tot goed opposant tegen het dwangbevel van 9 februari 2010 en deze buiten effect stellen zal, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt De Watergeus aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag.

De Gemeente heeft een vordering op Eljawa. Deze kan niet worden verhaald op het vermogen van De Watergeus, nu ten tijde van de levering van de panden geen aanschrijving ex artikel 26 van de Woningwet (oud) was ingeschreven in het kadaster.

De Gemeente heeft haar vordering ingediend in het faillissement van Eljawa. De Gemeente kan niet daarnaast trachten de vordering te verhalen op het vermogen van De Watergeus.

De vordering kan slechts verhaald worden op het vermogen van De Watergeus voor zover dat redelijk is. Er is sprake van een wanverhouding tussen de kosten van de getroffen voorzieningen en de waarde van het pand. De kosten kunnen om die reden niet in redelijkheid op De Watergeus verhaald worden.

De Gemeente heeft ten aanzien van de gevorderde beheerskosten alleen aanspraak op de werkelijk gemaakte kosten. De beheerskosten dienen beperkt te worden tot de door het Hof vastgestelde kosten.

De gevorderde invorderingskosten dienen beperkt te worden tot een bedrag van € 14,00, nu slechts één brief is verzonden aan De Watergeus.

De Watergeus is pas in verzuim vanaf 20 december 2009. De Gemeente vordert om die reden ten onrechte de wettelijke rente vanaf 23 juni 2003.

De Gemeente voert gemotiveerd verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering van De Watergeus, met veroordeling van De Watergeus bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten. Voor zover van belang zal in het hierna volgende op het verweer van de Gemeente worden ingegaan.

De beoordeling

Vooropgesteld zij dat met ingang van 1 juli 2009 de Vierde tranche van de Awb in werking is getreden. In artikel IV lid 1 van de Wet van 25 juni 2009, Stb. 2009, 264 (Vierde tranche van de Awb) is bepaald:

"Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing."

De onderhavige overtreding vond plaats vóór 1 juli 2009, zodat de onderhavige zaak moet worden beoordeeld aan de hand van de voor 1 juli 2009 geldende tekst van de Awb. Hieruit volgt dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, zodat De Watergeus in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.

Kosten bestuursdwang verhaalbaar op vermogen De Watergeus.

Volgens De Watergeus kan de Gemeente haar vordering ten aanzien van de toegepaste bestuursdwang niet verhalen op het vermogen van De Watergeus, en wel om twee redenen:

1. ten tijde van de levering van de panden was de aanschrijving niet kenbaar uit de openbare registers;

2. de vordering valt in het faillissement van Eljawa.

Wat het eerste punt betreft overweegt de rechtbank als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aanschrijving als bedoeld in artikel 15 van de Woningwet (oud) ten tijde van de openbare verkoop in de registers stond ingeschreven. De Gemeente heeft voorts gemotiveerd betoogd dat De Watergeus ten tijde van de openbare verkoop op de hoogte was van de aanschrijving. De Watergeus heeft dat niet weersproken, zodat daarvan zal worden uitgegaan.

Volgens De Watergeus doet niet ter zake of de aanschrijving ten tijde van de openbare verkoop in de registers was ingeschreven en of zij daarvan destijds op de hoogte was. De Watergeus betoogt dat de aanschrijving in de registers moet zijn ingeschreven ten tijde van de levering, wil verhaal op de rechtsopvolger mogelijk zijn.

De rechtbank begrijpt uit de stellingen van De Watergeus dat zij voorafgaand aan de levering van de panden heeft onderzocht of de aanschrijving (nog) was ingeschreven in de openbare registers door dit na te gaan op kadaster-on-line. In het door De Watergeus overgelegde kadastraal bericht van 30 september 2009 staat onder het kopje "Publiekrechtelijke Beperkingen":

"Het kadastraal object is onbekend in de gemeentelijke beperkingenregistratie. Er kan geen informatie over gemeentelijke beperkingen van de gemeente Rotterdam worden geleverd. Neem contact op met de gemeente Rotterdam. "

De Gemeente heeft toegelicht dat deze zinsnede is opgenomen omdat - samengevat - bij de op grond van de inwerkingtreding van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen (hierna: Wkpb) noodzakelijke koppeling van de gemeentelijke registratiesystemen aan het landelijke registratiesysteem van het Kadaster niet alle beperkingen zichtbaar bleken op kadaster-on-line en de verbinding tussen de gemeentelijke administratie en die van het Kadaster moest worden hersteld.

De rechtbank is van oordeel dat De Watergeus niet op basis van de uit het kadaster-on-line blijkende gegevens ervan uit mocht gaan dat de aanschrijving was vervallen. Voornoemde zinsnede had, zeker nu De Watergeus ten tijde van de openbare verkoop in 2006 bekend was met de aanschrijving, voor De Watergeus aanleiding moeten zijn contact op te nemen met de Gemeente om de stand van zaken ten aanzien van de aanschrijving te vernemen. Nu zij dit onderzoek heeft nagelaten komt voor haar rekening en risico dat de aanschrijving niet is vervallen.

Wat het hierboven, onder 4.2 sub 2 genoemde punt betreft overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 26 lid 4 van de Woningwet (oud) bepaalt dat voor de toepassing van de artikelen 5:25 en 5:26 van de Awb (oud) onder overtreder mede moet worden verstaan de rechtsopvolger van degene tot wie een aanschrijving is gericht. Anders dan De Watergeus veronderstelt hoefde de Gemeente dan ook niet een keuze te maken in die zin, dat zij ofwel De Watergeus, ofwel Eljawa zou aanspreken tot betaling, maar kan zij beide partijen aanspreken.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat De Watergeus moet worden aangemerkt als de overtreder in de zin van de artikel 5:25 en 5:26 Awb (oud) en derhalve dat de kosten in verband met de toegepaste bestuursdwang in beginsel (mede) verhaald kunnen worden op het vermogen van De Watergeus.

Kosten werkzaamheden aan het pand

Volgens De Watergeus staan de kosten van de bestuursdwang niet in verhouding tot de waarde van het pand. In dat verband refereert De Watergeus aan artikel 23 van de Woningwet (oud), waarin is bepaald dat burgemeester en wethouders voorafgaand aan een aanschrijving beoordelen of de te maken uitvoeringskosten in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengsten en op basis van die beoordeling de aangeschrevene al dan niet de keuze laten de aanschrijving uit te voeren of de bewoning te (doen) staken.

Zoals de Gemeente terecht heeft betoogd, wordt voornoemde beoordeling gedekt door de formele rechtskracht van het aanschrijvingsbesluit. Voor zover Eljawa meende dat de uitvoeringskosten niet in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengsten was dat een argument dat zij in de bestuursrechtelijke procedure had kunnen aanvoeren. De rechtbank dient van de formele rechtskracht van het aanschrijvingsbesluit - en daarmee van het resultaat van voornoemde beoordeling - uit te gaan. Een uitzonderlijke omstandigheid op grond waarvan de rechtbank de rechtmatigheid van het besluit op dit punt alsnog zou moeten beoordelen, is niet gebleken. Het feit dat De Watergeus niet de feitelijke overtreder is vormt niet een dergelijke uitzonderlijke omstandigheid. De Watergeus was op de hoogte van de aanschrijving en van de daarmee gemoeide kosten en had om die reden af kunnen zien van de aankoop van de panden. Nu zij dat niet heeft gedaan, is zij gebonden aan het aanschrijvingsbesluit, inclusief de formele rechtskracht daarvan ten aanzien van de keuze tot uitvoering van de aanschrijving.

Het voorgaande neemt niet weg dat de rechtbank wel kan treden in een beoordeling van de vraag of, uitgaande van de gemaakte keuze tot uitvoering van de aanschrijving, de gemaakte kosten redelijk zijn. Dat de kosten van de bestuursdwang zeer hoog zijn in relatie tot de waarde van het pand kan daarbij op zichzelf geen argument zijn. Dat betreft immers de kwestie of de te maken uitvoeringskosten in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengsten, welke kwestie thans, gelet op hetgeen onder 4.12 is overwogen, niet meer kan worden beoordeeld. Het gaat erom of de gemaakte kosten redelijk zijn in de verhouding tot de op de voorzieningenlijst genoemde werkzaamheden. De Gemeente heeft in dat verband overgelegd een "Onderzoeksrapportage betreffende het prijsnivo van de aannemersbegroting ten behoeve van de aanschrijving Watergeusstraat 41 te Rotterdam" dat in haar opdracht is opgesteld door Archius. Archius concludeert:

"In het algemeen mag uit de vergelijking van de resultaten van het vorige hoofdstuk de volgende deelconclusies getrokken worden:

- de door de aannemer gehanteerde uurlonen liggen onder het gemiddelde

- de door de aannemer gehanteerde eenheidsprijzen liggen rond het gemiddelde

- de door de aannemer gehanteerde staartkosten liggen boven het gemiddelde

- de subtotalen voor en na BTW-heffing liggen relatief dicht bij elkaar.

Gezien het feit dat het hier een aanschrijving van gemeentewege betreft die per direct is uitgevoerd en uitgaande van de gebruikelijke bandbreedte van +/- 15% rondom het gemiddelde welke bij aanbestedingen voorkomt, kan geconcludeerd worden dat de gehanteerde prijzen zeker niet buiten-proportioneel zijn, maar als marktconform kunnen worden bestempeld."

Het had op de weg van De Watergeus gelegen uiteen te zetten dat en waarom de gemaakte kosten onredelijk zijn. De Watergeus heeft echter volstaan met de stelling - samengevat - dat de in rekening gebrachte kosten uit economisch oogpunt niet aangewezen zijn. De conclusie ten aanzien van de door de aannemer in rekening gebrachte kosten

(€ 97.695,14) is dat niet is gebleken dat sprake is van het in rekening brengen van teveel of onredelijke kosten.

Beheerskosten

Wat de beheerskosten betreft heeft het hof in de tussen Eljawa en de Gemeente gevoerde verzetprocedure bij bindende eindbeslissing vastgesteld dat de beheerskosten niet op € 14.654,27 maar op € 4.500,00 moeten worden vastgesteld. Niet valt in te zien op welke grond de Gemeente een veelvoud van dit bedrag aan De Watergeus in rekening zou kunnen brengen. De beheerskosten zullen worden vastgesteld op € 4.500,00.

De Gemeente heeft blijkens de factuur van 23 mei 2003 ook BTW over de beheerskosten berekend. Beheerskosten zijn administratie- en/of personeelskosten door de Gemeente gemaakt ter zake de uitoefening van bestuursdwang. Niet valt in te zien dat de Gemeente over deze kosten, rechtstreeks voortvloeiend uit haar publieke taak, BTW verschuldigd is. De Gemeente heeft daarom ten onrechte 19% BTW berekend over de beheerskosten.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet de hoofdsom worden vastgesteld als volgt:

- Kosten aannemer € 97.695,14

- BTW (19%) € 18.562,08

- Beheerskosten € 4.500,00

€ 120.757,22

Het dwangbevel zal buiten effect worden gesteld voor zover daarbij aan bestuursdwangkosten meer wordt ingevorderd dan € 120.757,22.

Invorderingskosten

De Gemeente maakt aanspraak op invorderingskosten ad € € 23.864,70. Zij stelt dat zij kosten heeft moeten maken voor het versturen van de brief aan De Watergeus d.d. 29 november 2009 en voor het controleren of het verschuldigde bedrag is voldaan. Voorts zijn kosten gemaakt voor de overdracht van het dossier aan de deurwaarder. De Watergeus heeft betoogd dat de gevorderde invorderingskosten moeten worden beperkt tot € 14,-, nu slechts één brief is verstuurd.

De rechtbank zal de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II begroten op € 3.381,98 (inclusief BTW). De Gemeente heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat meer werkzaamheden zijn verricht dan in dit forfaitaire bedrag ligt besloten. Het dwangbevel zal buiten effect worden gesteld voor zover daarbij aan invorderingskosten meer wordt ingevorderd dan € 3.381,98.

Rente

Blijkens het dwangbevel is rente berekend vanaf 23 juni 2003. Kennelijk is de Gemeente daarbij uitgegaan van de op 23 mei 2003 aan Eljawa gestuurde factuur, waarin is gesteld dat deze betaald moet worden vóór 22 juni 2003. De Watergeus heeft zich op het standpunt gesteld dat zij eerst in verzuim is vanaf 20 december 2009, nu zij bij brief van 24 november 2009 is aangemaand voor die datum de verschuldigde bedragen te betalen. Volgens de Gemeente behoort de wettelijke rente evenwel tot de kosten voor het toepassen van bestuursdwang, welke kosten De Watergeus als overtreder moet vergoeden, hetgeen overigens ook zou blijken uit het proces-verbaal van veiling bij inzet en afslag.

De Watergeus is op grond van de wet verplicht de bestuursdwangkosten te betalen (artikel 5:25 Awb (oud) in combinatie met artikel 26 lid 4 van de Woningwet (oud)). Wettelijke rente als zodanig behoort niet tot deze bestuursdwangkosten. Wettelijke rente is schadevergoeding die verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. Voor zover de overtreder in verzuim is met de voldoening van de verschuldigde bestuursdwangkosten, is de overtreder daarover wettelijke rente verschuldigd. In een geval als het onderhavige, waarin op grond van de wet sprake is van twee "overtreders", zal per overtreder beoordeeld moeten worden of deze wettelijke rente is verschuldigd, en derhalve of en zo ja met ingang van welke datum deze overtreder in verzuim is. Voor de verschuldigdheid van wettelijke rente is niet bepalend dat in het proces-verbaal van veiling bij inzet en afslag vermeld staat dat

"[v]olgens opgave van de gemeente Rotterdam (...) de nota verhoogd met kosten en renten nog open [staat]".

Het enkele feit dat Eljawa wettelijke rente is verschuldigd brengt immers op zichzelf nog niet mee dat (ook) De Watergeus wettelijke rente is verschuldigd; daarvoor is, zoals hiervoor is overwogen, bepalend of en zo ja vanaf welke datum De Watergeus in verzuim is.

De vordering van de Gemeente op De Watergeus tot betaling van de bestuursdwangkosten is opeisbaar vanaf het moment dat De Watergeus eigenaar is geworden van de panden. Vanaf dat moment moet De Watergeus immers op grond van de wet worden aangemerkt als de overtreder en is zij - eveneens op grond van de wet - de bestuursdwangkosten verschuldigd. De Watergeus is evenwel pas in verzuim vanaf 14 dagen na 24 november 2009, dat wil zeggen 9 december 2009 (en niet, zoals De Watergeus stelt, 20 december 2009). Per brief van 24 november 2009 heeft de Gemeente De Watergeus immers 14 dagen de tijd gegeven de bestuursdwangkosten te voldoen. Dat brengt mee dat De Watergeus de wettelijke rente over de bestuursdwangkosten verschuldigd is met ingang van 9 december 2009. Het dwangbevel zal buiten effect worden gesteld voor zover daarin aanspraak wordt gemaakt op wettelijke rente over de bestuursdwangkosten vóór 9 december 2009.

Samenvatting

Resumerend heeft de Gemeente De Watergeus ter zake van de toegepaste bestuursdwang de volgende kosten in rekening kunnen brengen:

Hoofdsom € 120.757,22

Invorderingskosten € 3.381,98

Explootkosten € 84,63

€ 124.223,83,

te vermeerderen met de wettelijke rente over € 120.757,22 met ingang van 9 december 2009

Het dwangbevel zal buiten effect worden gesteld voor zover daarbij meer wordt ingevorderd dan

€ 124.223,83, vermeerderd met de wettelijke rente over € 120.757,22 met ingang van 9 december 2009. Voor het overige zal de vordering van De Watergeus worden afgewezen.

In de omstandigheid dat hetgeen De Watergeus op grond van de toegepaste bestuursdwang aan de gemeente is verschuldigd met ruim één derde dient te worden verlaagd ten opzichte van het bedrag dat is genoemd in het op 9 februari 2010 aan De Watergeus betekende dwangbevel, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin, dat beide partijen hun eigen kosten dragen.

De beslissing

De rechtbank

verklaart het verzet tegen het dwangbevel gegrond voor zover bij dit dwangbevel méér wordt ingevorderd dan € 124.223,83, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 120.757,22 met ingang van 9 december 2009, en stelt het dwangbevel in zoverre buiten effect,

verklaart het verzet voor het overige ongegrond,

compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.