ECLI:NL:RBROT:2011:BP2001

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 368235 / KG ZA 10-1201 Vonnis in kort geding van 20 januari 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MTS-EUROPE B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. J.D. Bakker te Barendrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOPAK AGENCIES ROTTERDAM B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. M. Verhagen te Rotterdam. Partijen zullen hierna MTS en Vopak genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 28 december 2010; - de producties van MTS; - de producties van Vopak; - de pleitnota van mr. Bakker; - de pleitnota van mr. Verhagen. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling d.d. 6 januari 2010. Ten slotte is vonnis bepaald. In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de navolgende - voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde - feiten als tussen partijen vaststaand aan. MTS exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de verkoop van verschillende producten aan boord van schepen in de Rotterdamse haven. Vopak is een te Rotterdam gevestigde cargadoor. In de Rotterdamse haven berust de bevoegdheid tot het toelaten of weigeren van personen tot de havenfaciliteiten in beginsel bij de havenautoriteit (Port of Rotterdam). Port of Rotterdam heeft deze bevoegdheid overgedragen aan verschillende scheepvaartagenten, waaronder Vopak. Indien MTS toegang tot de havenfaciliteiten wenst om één of meer schepen te bezoeken waarvan Vopak als scheepvaartagent optreedt, is daarvoor de toestemming van Vopak vereist. Indien Vopak toestemming geeft, wordt in het geautomatiseerde systeem achter de naam van de betreffende persoon de aanduiding: 'terminal' vermeld. Indien (nog) geen toestemming is verleend, staat op deze plaats de aanduiding: 'rejected'. MTS vordert dat Vopak wordt veroordeeld tot toelating van MTS tot de havenfaciliteiten waar zich schepen bevinden van rederijen ten aanzien van wie Vopak over een agentschap beschikt, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 500,- voor elk geval waarin Vopak daarmee in verzuim blijft, met veroordeling van Vopak in de kosten van deze procedure. Het verweer van Vopak strekt tot afwijzing van de vorderingen van MTS. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Het standpunt van MTS De stellingen van MTS komen erop neer dat Vopak misbruik van bevoegdheid maakt door MTS op onheuse gronden stelselmatig de toegang tot de havenfaciliteiten te weigeren. De bevoegdheid van Vopak om personen toe te laten of te weigeren is gebaseerd op de ISPS-code, zodat deze bevoegdheid moet worden uitgeoefend in overeenstemming met de doelstelling van de ISPS-code. Deze doelstelling betreft, onder meer, het bevorderen van de veiligheid van schepen die gebruik maken van havens in de Europese Unie. Indien Vopak een persoon weigert toegang te verlenen tot de havenfaciliteiten, dient dit derhalve gebaseerd te zijn op veiligheidsoverwegingen ingevolge de ISPS-code. In april 2010 is er een kentering in de beoordeling van de toelatingsverzoeken door Vopak gekomen. Sindsdien is volgens MTS sprake van het stelselmatig weigeren van toelatingsverzoeken die van MTS afkomstig zijn. Bij een beoordeling op basis van de ISPS-code is er volgens MTS geen enkele grond haar niet toe te laten. Zij houdt zich immers al jaren bezig met de verkoop van producten aan boord van schepen te Rotterdam en houdt zich aan alle veiligheidsvoorschriften. Andere agenten hebben ook geen enkel probleem met MTS en laten MTS gewoon toe. De argumenten die Vopak aan haar weigeringen ten grondslag legt, zijn onjuist, aldus MTS. Vopak stelt zich immers ten onrechte op het standpunt dat het aan de kapitein of de rederij van het betreffende schip is om te beslissen of toestemming moet worden verleend. Indien er geen veiligheidsoverwegingen zijn op grond waarvan MTS de toegang moet worden geweigerd - en die zijn er volgens MTS niet - dient Vopak toestemming te verlenen, zodat MTS het haventerrein kan betreden. Als de kapitein geen bezoekers aan boord van het schip wenst, kan MTS bij de opgang van de 'gangway' van het schip alsnog de toegang worden ontzegd. Dat er bij bemanningen, rederijen en kapiteins stelselmatig bezwaren tegen toelating van MTS zouden bestaan, acht MTS overigens onaannemelijk omdat nooit van enig bezwaar is gebleken. MTS wijst in dit kader op de als productie 7 bij dagvaarding overgelegde stukken waaruit blijkt van "approval for visiting vessel" voor verschillende schepen. Het is volgens MTS herhaaldelijk voorgekomen dat een kapitein MTS toestemming had gegeven het schip te bezoeken, maar Vopak desondanks de aanduiding 'rejected' in stand hield zodat MTS geen toegang tot het haventerrein had. MTS heeft vernomen dat een functionaris van Vopak alle teamleden van het Marine Department van Vopak de instructie heeft gegeven MTS de toegang tot de schepen te weigeren. MTS vermoedt dat dit verband houdt met het feit dat medewerkers van Vopak die zich bezighouden met de verkoop van telefoonkaarten MTS op dit punt als geduchte concurrent beschouwen. Het standpunt van Vopak Vopak heeft betwist dat MTS spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. Volgens de eigen stellingen van MTS is er al in april 2010 een kentering opgetreden, waarna MTS stelselmatig de toegang tot de havenfaciliteiten zou zijn geweigerd. De door MTS overgelegde stukken dateren (afgezien van een met de hand op 14 oktober 2010 gedateerde uitdraai kennisgevingen afwijzing) van april tot en met half september 2010. Daarna heeft MTS nog tot 28 december 2010 gewacht met dagvaarding. Vopak leidt hieruit af dat de vorderingen van MTS niet spoedeisend zijn. Verder heeft Vopak weersproken dat zij MTS stelselmatig of op onheuse gronden de toegang tot de havenfaciliteiten weigert. Op grond van de ISPS-code moet Vopak de kapitein van het schip raadplegen alvorens zij personen toelaat. De kapitein bepaalt of iemand wel of niet tot het schip wordt toegelaten. Zolang de kapitein geen toestemming heeft gegeven om aan boord van het schip te komen, kan Vopak op grond van de ISPS-code geen toegang tot het haventerrein verlenen en blijft achter de naam van de betreffende persoon de aanduiding 'rejected' staan. Uit de door MTS overgelegde productie 4 blijkt bovendien dat van de 26 schepen die op die lijst staan, MTS op 8 schepen aanvankelijk is geweigerd maar op 6 van die schepen later alsnog is toegelaten. Ook daaruit blijkt derhalve niet van een stelselmatige weigering. Spoedeisend belang De eerste vraag die ter beantwoording voorligt, is de vraag of MTS voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. MTS heeft gesteld dat dit het geval is, omdat de handelwijze van Vopak leidt tot financiële schade, bestaande uit omzet- en winstderving. MTS heeft als productie 4 een 'uitdraai kennisgevingen afwijzing verzoeken tot toelating' overgelegd. Daaruit blijkt volgens MTS dat Vopak haar stelselmatig de toegang tot de havenfaciliteiten ontzegt. Kennelijk acht MTS de door haar gestelde financiële schade daarmee gegeven. De voorzieningenrechter acht de gegeven onderbouwing van het spoedeisend belang van MTS onvoldoende. Vooropgesteld zij dat de door MTS in geding gebrachte stukken onvoldoende grond bieden voor de stelling dat Vopak MTS stelselmatig de toegang ontzegt. Productie 4 betreft een op 14 oktober 2010 gedateerd overzicht waarop voor elk schip de beoordeling van het toelatingsverzoek van de verschillende medewerkers van MTS is aangegeven door middel van in de vorm van de aanduiding 'terminal' (toegelaten) of 'rejected' (niet toegelaten). Uit dit overzicht, waarvan kennelijk de pagina met de schepen waarvan de naam met een N of O aanvangt ontbreekt, komt niet het beeld naar voren dat sprake is van een stelselmatige weigering door Vopak. Bij de schepen waarbij Vopak als agent vermeld is, staat immers in acht gevallen achter alle namen de aanduiding 'terminal' en in vier gevallen de aanduiding 'rejected'. In drie andere gevallen is na een oorspronkelijke aanduiding 'rejected' alsnog 'terminal' genoteerd. Het verzoek van MTS tot toelating is derhalve niet stelselmatig geweigerd. Bij het oordeel van de voorzieningenrechter dat het spoedeisend belang onvoldoende is onderbouwd speelt bovendien een rol dat MTS ter zitting zelf heeft opgemerkt dat het verlenen van toegang tot de havenfaciliteiten na april 2010 soms weer beter verliep, in de zin dat weer vaker toegang werd verleend, en soms weer minder goed ging. Nog afgezien van het feit dat ook dit onvoldoende inzichtelijk is gemaakt, wijst het erop dat van een stelselmatige weigering van MTS door Vopak geen sprake is. MTS heeft nog betoogd dat ook de gevallen waarin haar medewerkers eerst als 'rejected' te boek staan kunnen leiden tot omzet- en winstderving omdat de toestemming tot het betreden van het terrein dan zo laat wordt gegeven dat het voor haar praktisch niet meer haalbaar is de schepen te bezoeken. Zelfs indien met deze mogelijkheid rekening wordt gehouden, kan, zoals hiervoor reeds is overwogen, op basis van het als productie 4 overgelegde overzicht niet de conclusie worden getrokken dat sprake is van stelselmatig de toegang ontzeggen. Daar komt nog bij dat MTS deze stelling onvoldoende onderbouwd heeft. Ook de onderbouwing van omzet- en winstderving is onvoldoende. Mede gelet op de betwisting van het spoedeisend belang door Vopak had het op de weg van MTS gelegen haar (financiële) belang alsmede het gestelde causaal verband met de gestelde toegangsontzegging nader te onderbouwen. MTS heeft echter nagelaten ook maar enige (cijfermatige) onderbouwing te geven. Het hiervoor overwogene brengt met zich dat het vereiste spoedeisend belang onvoldoende is komen vast te staan, zodat de vordering dient te worden afgewezen. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat het vereiste spoedeisend belang aanwezig was, zou de vordering niet voor toewijzing in aanmerking zijn gekomen. Dit om de navolgende redenen. Misbruik van bevoegdheid MTS heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Vopak zich schuldig zou maken aan misbruik van bevoegdheid door haar bevoegdheid tot het al dan niet verlenen van toegang tot de havenfaciliteiten uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Daarmee zou tevens sprake zijn van onrechtmatig handelen van Vopak jegens MTS. Niet in geschil is dat aan de bevoegdheid van Vopak de ISPS-code ten grondslag ligt en dat de uitoefening van deze bevoegdheid moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van deze code. De ISPS-code, een Internationale Code voor de beveiliging van schepen en havenfaciliteiten, is op 12 december 2002 door de Diplomatieke Conferentie van de Internationale Maritieme Organisatie (IMO) aangenomen. De ISPS-code is vervolgens in het Europese gemeenschapsrecht opgenomen door de Verordening EG (725.2004) van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de verbetering van de beveiliging van schepen en havenfaciliteiten (PB L 129, p. 6), hierna te noemen: 'de verordening'. In deel A van de ISPS-code (bijlage II van de verordening) staat onder het kopje 'Veiligheidplan van de havenfaciliteit' onder meer: '16.1 Voor iedere havenfaciliteit dient er op grond van een veiligheidsbeoordeling een veiligheidsplan te worden opgesteld en onderhouden dat toereikend is voor het schip/haven raakvlak. Het plan dient bepalingen te bevatten voor de drie veiligheidsniveaus als gedefinieerd in dit Deel van de Code. (...) 16.3 Bij de ontwikkeling van een dergelijk plan wordt rekening gehouden met de richtsnoeren van Deel B van deze Code, en dit plan dient te worden gesteld in de werktaal of -talen van de havenfaciliteit. Het plan bevat ten minste de volgende onderdelen: .1(...); .2 maatregelen om te voorkomen dat onbevoegden toegang krijgen tot de havenfaciliteit, tot in de havenfaciliteit aangemeerde schepen, en tot de verboden terreinen van de havenfaciliteit;' In deel B van de ISPS-code (bijlage III van de verordening) staat onder het kopje 'Toegang tot de havenfaciliteit / Veiligheidsniveau 1' onder meer: '16.17 Voor veiligheidsniveau 1 dienen in het HVP de controlepunten te zijn vastgesteld waar de volgende veiligheidsmaatregelen kunnen worden toegepast: (...) .2 het controleren van de identiteit van alle personen die in verband met de aanwezigheid van een schip toegang tot de havenfaciliteiten willen verkrijgen, waaronder passagiers, bemanningsleden en bezoekers, en het aantonen van hun redenen hiertoe door bijvoorbeeld instructies zich te vervoegen, passagierstickets, pasjes, werkorders, enz. te controleren;' Uit de in 2.3. en 2.4. weergegeven bepalingen uit de ISPS-code blijkt dat de controle op de toelating van personen tot de havenfaciliteiten bij veiligheidsniveau 1 (het veiligheidsniveau dat geldt als er geen hoger veiligheidsniveau is bepaald en waarvan beide partijen in deze procedure zijn uitgegaan) ten doel heeft te voorkomen dat onbevoegde personen tot de havenfaciliteiten worden toegelaten. Dat Vopak bij de uitoefening van de bevoegdheid een ander doel voorstaat, wordt voorshands niet aannemelijk geacht. In dit verband acht de voorzieningenrechter van belang dat MTS haar stelling, dat Vopak zelf telefoonkaarten zou verhandelen en Vopak er derhalve belang bij zou hebben concurrent MTS te weren, na de gemotiveerde betwisting door Vopak niet nader heeft toegelicht of met bewijsstukken onderbouwd. Deze stelling wordt derhalve gepasseerd. Dat een medewerker van Vopak de algemene instructie zou hebben gegeven MTS de toegang te weigeren, is evenmin aannemelijk geworden. MTS heeft ook deze stelling niet nader toegelicht of onderbouwd. Het bestaan van een dergelijke algemene instructie wordt bovendien weersproken door productie 4 van MTS, waaruit blijkt dat de overgrote meerderheid van de toelatingsverzoeken van MTS door Vopak toegewezen is. MTS heeft betoogd dat Vopak alleen de toegang tot het haventerrein mag weigeren op basis van veiligheidsoverwegingen die voortvloeien uit de ISPS-code en dat daarvan geen sprake is als Vopak het al dan niet verlenen van toegang afhankelijk maakt van de toestemming van de kapitein om aan boord te komen. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af, veroordeelt MTS in de proceskosten, aan de zijde van Vopak tot op heden begroot op EUR 1.384,00, verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2011 in tegenwoordigheid van mr. H.J. Wieman-Bart, griffier. 2171/2009 368235 / KG ZA 10-1201 20 januari 2011 Het vorenstaande voert tot de slotsom dat de vorderingen van MTS zullen worden afgewezen. MTS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vopak worden begroot op: - vast recht EUR 568,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.384,00