ECLI:NL:RBROT:2011:BP0781

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 09/3834 MEDED - T1

Uitspraak in het geding tussen

[naam], gevestigd te [plaats], eiseres,

gemachtigde mr. P.W. Tubbergen, advocaat te Rotterdam,

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 19 november 2008 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van

€ 92.000,-- wegens overtreding van artikel 34 van de Mededingingswet (Mw).

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 24 december 2008 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 30 september 2009 heeft verweerder het besluit van 19 november 2008 ten aanzien van de hoogte van de boete herroepen en eiseres een boete opgelegd van

€ 22.500,--.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 10 november 2009 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 1 februari 2010 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2010. Aanwezig was de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.S.M.L. Prompers.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit en

herroept het besluit van 19 november 2008,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,--, vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van totaal € 1.748,--.

Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 13 januari 2011.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op:

2.1 Wettelijke bepalingen

Artikel 27, eerste lid, van de Mw luidt - voor zover thans van belang - als volgt:

“1. Onder een concentratie wordt verstaan:

a. (..);

b. het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door

1° een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die reeds zeggenschap over ten minste een onderneming hebben, of

2° een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze.”

Op grond van artikel 29, eerste lid, van de Mw zijn de bepalingen van hoofdstuk 5 van de Mw van toepassing op concentraties waarbij de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan € 113 450 000, waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste € 30 000 000 in Nederland is behaald.

Artikel 34 van de Mw luidt als volgt:

“Het is verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken.”

Artikel 35, tweede lid, van de Mw bepaalt dat indien niet is voldaan aan het eerste lid, dat partijen de verplichting oplegt om bepaalde gegevens te verstrekken, of indien de verstrekte gegevens onvoldoende zijn voor de beoordeling van een melding, de raad van de bij de concentratie betrokken partijen aanvulling van de melding kan verlangen.

2.2 Feiten en omstandigheden

Op 11 oktober 2007 heeft Y (hierna: [naam]) door de koop van de aandelen van eiseres in X (hierna: [naam]) en de levering van 80% van deze aandelen (onder de afspraak dat de laatste 20% in de eerste week van januari 2009 zouden worden geleverd) uitsluitende zeggenschap verkregen over X.

Tussen partijen is niet in geschil dat hiermee een concentratie tot stand is gekomen in de zin van de artikelen 27 en 29 van de Mw en dat het voornemen daartoe in strijd met artikel 34 van de Mw niet aan verweerder is gemeld.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder eiseres, als verkopende partij, aangemerkt als meldingsplichtig en aan haar wegens het nalaten melding van de concentratie te doen een boete opgelegd.

2.3 Standpunten van partijen

Partijen zijn verdeeld over de vraag of op eiseres - als verkoper van de aandelen in X - de meldingsplicht als bedoeld in artikel 34 rust.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit de bewoordingen van artikel 34 van de Mw en de daarbij behorende Memorie van Toelichting (MvT) blijkt dat de Nederlandse wetgever op het punt van de geadresseerden van het verbod van artikel 34 van de Mw niet heeft willen aansluiten bij het Europese regime voor het concentratietoezicht. De bewoordingen van artikel 34 van de Mw spreken niet in termen van personen of ondernemingen die zeggenschap verkrijgen, en sluiten - anders dan de relevante Europese bepalingen - de ‘verkoper’ dan ook niet uit. Bij een letterlijke uitleg van artikel 34 van de Mw valt een verkoper binnen de reikwijdte van deze bepaling. Een verkoper van aandelen c.q. een onderneming brengt namelijk (met de koper) een concentratie tot stand: hij doet door de overdracht de verkrijging van zeggenschap - dat wil zeggen een concentratie in de zin van artikel 27 van de Mw - ontstaan (aan de zijde van de koper). Ook de wetshistorie wijst daar op. Volgens de MvT bij artikel 34 van de Mw richt dit artikel zich immers ‘(…) tot degene die een concentratie tot stand brengt’ (kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 76). Daaronder valt ieder der bij een concentratie betrokken partijen. Niet is aangegeven wie van hen de melding moet doen, maar in de rede ligt dat het hierbij doorgaans zal gaan om een gezamenlijk initiatief. Heeft een der partijen de melding verricht dan kunnen ook de andere zich daarop beroepen; heeft geen melding plaatsgevonden dan kan dat alle partijen worden aangerekend.’

De gebruikte terminologie verzet zich volgens verweerder tegen de door eiseres voorgestane restrictieve uitleg dat zij als verkoper niet onder het verbod valt, omdat bij overnames dit verbod alleen tot de koper - één partij - is gericht.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat op de verkoper geen meldingsplicht rust, zodat zij niet hoefde te melden en dus ook niet beboet kon worden. Zij wijst daartoe ten eerste naar het Europese concentratierecht, waarin op de verkopende partij geen meldingsplicht rust. Zij stelt dat bij interpretatie van de Nederlandse Mw volgens de wetgever aansluiting dient te worden gezocht bij de Europese mededingingswetgeving. Uitgangspunt van de Nederlandse wetgever is dat het nationale recht niet strenger en niet soepeler zal zijn dan het Europese recht. Eiseres meent dat er geen reden is om aan te nemen dat de Nederlandse wetgever ter zake van de (geadresseerden van de) meldingsplicht wel zou hebben willen afwijken van deze Europese regelgeving en dan ook nog zonder dat uitdrukkelijk als zodanig aan te geven. Voorts stelt eiseres dat artikel 34 van de Mw in logische samenhang met artikel 27 van de Mw moet worden gelezen. Eiseres stelt dat artikel 27 van de Mw een ongelukkig geformuleerd artikel is omdat het twee handelingen definieert met een zelfstandig naamwoord (het begrip concentratie). Eiseres stelt dat de normadressanten van artikel 34 van de Mw geen anderen kunnen zijn dan de partijen opgesomd in artikel 27 van de Mw. De wetshistorie geeft volgens eiseres geen enkele reden om artikel 34 van de Mw een andere doelgroep dan artikel 27 van de Mw toe te kennen. Als het gaat om fuseren van voorheen onafhankelijke ondernemingen zullen dat er altijd twee of meer zijn. Als het gaat om het verwerven van zeggenschap kan het ook heel goed om één partij gaan. Als de wetgever in de MvT bij artikel 34 van de Mw uitlegt dat er meerdere partijen bij een concentratie betrokken kunnen zijn en dat ieder van hen onder de verbodsbepaling van artikel 34 van de Mw valt, dan volgt daar in het geheel niet uit dat de wetgever niet zou hebben onderkend dat er ook gevallen zijn waarin er maar één partij namelijk de koper, bij een concentratie betrokken is. De door verweerder aangehaalde tekst uit de MvT is immers slechts bedoeld om duidelijk te maken dat indien er meerdere meldingsplichtige partijen zijn er maar één melding hoeft plaats te vinden, maar dat alle partijen voor die melding verantwoordelijk zijn. Ten slotte heeft eiseres aangegeven dat een op de verkoper rustende meldingsplicht uit mededingingsrechtelijk oogpunt ook niet logisch is. Immers, het kwijtraken van zeggenschap is mededingingsrechtelijk gezien geen relevant feit.

Subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat haar niet te verwijten is dat zij geen melding heeft gedaan.

2.4 Beoordeling

De rechtbank is van oordeel dat de meldingsplicht van artikel 34 van de Mw niet rust op de verkopende partij in een geval als het onderhavige waarin een concentratie tot stand wordt gebracht door het verkrijgen van uitsluitende zeggenschap. Zij baseert zich daartoe op een redelijke, systematische en historische wetsuitleg, en in verband daarmee ook op het Europese mededingingsrecht.

De rechtbank is van oordeel dat de artikelen 27, 29, 34 en 35 van de Mw niet los van elkaar, maar in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Gegeven die samenhang, bieden deze bepalingen geen steun voor de door verweerder voorgestane uitleg van artikel 34 van de Mw. Uit verweerders uitleg zou immers volgen dat de verkopende partij wel de concentratie tot stand brengt, zoals bedoeld in artikel 27 van de Mw, maar dat de omzet van de verkopende partij niet van belang is bij het bepalen van de omzetdrempel als bedoeld in artikel 29 van de Mw, dat vervolgens op de verkopende partij wel de verplichting rust om de concentratie te melden, doch dat van de verkopende partij, als zij niet zelf de melding heeft gedaan, geen nadere gegevens kunnen worden verlangd als bedoeld in artikel 35, tweede lid, van de Mw.

Uit de MvT bij de Wet van 28 juni 2007 houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet (Stb. 2007/284) blijkt immers dat bij verkrijging van zeggenschap alleen van de onderneming die zeggenschap verkrijgt en van de onderneming of van het deel er van waarover zeggenschap wordt verkregen, nadere gegevens kunnen worden gevraagd (kamerstukken II 30 071, nr. 3, p. 20).

De rechtbank is voorts van oordeel dat de door verweerder voorgestane uitleg van artikel 34 van de Mw niet volgt uit de letterlijke tekst van dat artikel, noch uit de door hem aangehaalde tekst van de MvT bij dat artikel. Met de door verweerder aangehaalde tekst uit de MvT (Kamerstukken 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 76) heeft de wetgever veeleer bedoeld duidelijk te maken dat, indien er meerdere meldingsplichtige partijen zijn, er maar één melding hoeft plaats te vinden, maar dat alle partijen voor die melding verantwoordelijk zijn. Hieruit valt geenszins af te leiden dat de wetgever heeft willen uitsluiten dat nooit bij een concentratie slechts één partij betrokken kan zijn. Verder wijst de rechtbank erop dat bij de definitie van een concentratie in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mw alleen verwezen wordt naar het verkrijgen van zeggenschap door een kopende partij en dat niets gesteld wordt over de positie van de verkopende partij.

De rechtbank vindt steun voor haar oordeel in het Europese concentratietoezicht, waarin de verkopende partij uitdrukkelijk niet als meldingsplichtig is aangemerkt (zie artikel 4, tweede lid, van verordening (EEG) nr. 4064/89, en artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 139/2004), daar in deze artikelen gesteld wordt dat alleen de partijen die zeggenschap verwerven, dienen te melden. Zij wijst er bovendien op dat in de MvT bij zowel de Mw als bij de Wet van 28 juni 2007 houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet (Stb. 2007/284) uitdrukkelijk door de wetgever wordt aangesloten bij de Europese regelgeving aangaande concentratiecontrole (zie bijvoorbeeld Kamerstukken 1995-1996, 24 707, nr.3, p. 32 en 72 en Kamerstukken 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 20).

Anders dan verweerder meent blijkt uit de tekst en toelichting op artikel 34 van de Mw niet dat de wetgever ten aanzien van de meldingsplicht uitdrukkelijk heeft willen afwijken van de Europeesrechtelijke regelgeving.

Ten slotte heeft de rechtbank betekenis gehecht aan het feit dat, zoals ook door eiseres is aangegeven, vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt een meldingsplicht voor de verkopende partij niet logisch is. De verkoper is immers niet degene die zeggenschap verkrijgt, maar juist diegene die de zeggenschap prijsgeeft en derhalve aan belang op de markt inboet. Daar komt nog bij dat van een verkoper ook niet kan worden verlangd dat hij (bij de melding) inzicht heeft en geeft in de voor de concentratie relevante gegevens van de koper. Dit is door de wetgever ook onderkend, zoals blijkt uit de toelichting bij de wijziging van artikel 35, tweede lid, van de Mw (zie Kamerstukken 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 20). Immers, zoals hiervoor reeds is aangegeven, wordt op grond van het tweede lid van artikel 35 van de Mw het verstrekken van nadere inlichtingen niet van de verkopende partij verlangd.

Dat verweerder in zijn beschikkingenpraktijk tot nu toe is uitgegaan van een meldingsplicht van de verkoper doet aan het voorgaande niet af.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat op eiseres als verkopende partij niet de meldingsplicht rust als bedoeld in artikel 34 van de Mw. Eiseres heeft artikel 34 van de Mw dan ook niet overtreden, zodat verweerder niet de bevoegdheid toekomt om eiseres een boete op te leggen.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen.

De rechtbank ziet voorts aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten. Ter zitting heeft eiseres verzocht om een vergoeding van de proceskosten in bezwaar en beroep van een bedrag van (minstens) € 50.000,--.

De rechtbank overweegt dat het uitgangspunt van het op artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gebaseerde Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) bij vergoeding van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand is dat een forfaitaire vergoeding wordt toegekend. In artikel 2, derde lid, van het Bpb is neergelegd dat hiervan in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken. De toelichting bij het Bpb vermeldt dat in uitzonderlijke gevallen strikte toepassing van de regeling onrechtvaardig kan uitpakken en dat de rechter in bijzondere omstandigheden de volgens het Bpb berekende vergoeding - zonder af te doen aan het karakter van een tegemoetkoming in de daadwerkelijke kosten - kan verhogen of verlagen. Benadrukt wordt dat het werkelijk gaat om uitzonderingen en als voorbeeld wordt genoemd een geval waarin de burger door gebrekkige informatieverstrekking door de overheid op uitzonderlijk hoge kosten voor het verzamelen van het benodigde feitenmateriaal is gejaagd.

Door eiseres zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd. Voor toekenning van een andere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding bestaat dan ook geen grond. De rechtbank bepaalt de door eiseres in beroep gemaakt proceskosten op € 1.748,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De door eiseres in bezwaar gemaakte proceskosten komen niet voor vergoeding in aanmerking nu niet is voldaan aan artikel 7:15, derde lid, van de Awb, waarin is bepaald dat het verzoek wordt gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist.