ECLI:NL:RBROT:2010:BO5069

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: AWB 09/1659 MEDED-T1 Uitspraak in het geding tussen Luchthaven Schiphol N.V., eiseres, gemachtigde mr. J.H.A. van der Grinten, advocaat te Amsterdam, en de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder. Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM) en de vereniging Board of Airline Representatives in the Netherlands (BARIN), gemachtigde van beiden mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam, 1 Ontstaan en loop van de procedure Op 31 oktober 2008 heeft eiseres haar tarieven en voorwaarden voor de luchtvaartactiviteiten per 1 april 2009 vastgesteld. Op 28 november 2009 hebben KLM en BARIN een aanvraag in de zin van artikel 8.25f, eerste lid, van de Wet luchtvaart ingediend. Bij besluit van 15 april 2009, verzonden 17 april 2009, heeft verweerder vastgesteld dat de tarieven en voorwaarden van eiseres per 1 april 2009 in strijd zijn met de bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde eisen. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres (rechtstreeks) beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 1 september 2009 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2010. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen, bijgestaan door drs. E. IJskes. KLM en BARIN hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door F.J.A. van Goor en ir. R.M.M. Niehof. De rechtbank heeft het onderzoek geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen te onderzoeken of de door eiseres gemaakte kosten voor het laten opstellen van een accountantsrapport voor rekening van verweerder komen. Partijen hebben hun standpunt hierover bij brieven van 29 juni 2010 (verweerder), 2 juli 2010 (eiseres), 16 juli 2010 (verweerder) en 6 augustus 2010 (eiseres) naar voren gebracht. Partijen hebben toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover verweerder de aanvraag van BARIN ontvankelijk heeft verklaard, bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde onderdeel van het besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de aanvraag van BARIN alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard, verklaart het beroep voor het overige ongegrond, bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,00 vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00. Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op: 25 november 2010. Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Afschrift verzonden op: 2.1 Aanvraag en bestreden besluit 2.1.1 Op 31 oktober 2008 heeft eiseres de tarieven en voorwaarden per 1 april 2009 vastgesteld en daarvan op 1 november 2008 mededeling gedaan zoals voorgeschreven in artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart. 2.1.2 Bij het bestreden besluit heeft verweerder BARIN en KLM ontvankelijk verklaard in hun aanvraag van 28 november 2008. Verweerder heeft op basis van de in deze aanvraag aangevoerde gronden vastgesteld dat de door eiseres op 31 oktober 2008 vastgestelde tarieven en voorwaarden voor de luchtvaartactiviteiten met ingang van 1 april 2009 niet in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Wet luchtvaart, behalve wat betreft a) de toerekening aan luchtvaartactiviteiten van de kosten die zijn gemaakt in verband met een geluidswal, b) de toerekening aan luchtvaartactiviteiten van kosten die zijn gemaakt in verband met het Schiphol College voor het werven en opleiden van personeel voor de afhandeling van bagage en c) de verrekening in de tarieven van kosten die gemoeid waren met een accountantsrapport van PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC). 2.2 Beroepsgronden Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder de aanvraag ten onrechte ontvankelijk heeft geacht, omdat KLM en BARIN de aanvraag te laat hebben ingediend. Daarnaast heeft verweerder de aanvraag van BARIN ten onrechte ontvankelijk geacht, omdat BARIN geen gebruiker is als bedoeld in artikel 8.25d, aanhef en onder i, van de Wet luchtvaart. Subsidiair bestrijdt eiseres ook het in strijd met de Wet luchtvaart verklaren van de tarieven en voorwaarden op de drie in het bestreden besluit genoemde punten. 2.3 Tijdigheid van de aanvraag 2.3.1 In artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart is bepaald dat de exploitant van de luchthaven ten minste eenmaal per jaar de tarieven en voorwaarden vaststelt voor de activiteiten van de exploitant van de luchthaven ten behoeve van het gebruik van de luchthaven door gebruikers. De exploitant van de luchthaven doet voorafgaande aan de periode waarop de tarieven en voorwaarden betrekking hebben, mededeling van de tarieven en voorwaarden. In artikel 3 van het Besluit exploitatie luchthaven Schiphol (hierna: het Besluit) zijn nadere voorschriften gegeven over de wijze waarop deze mededeling moet worden gedaan. 2.3.2 In artikel 8.25f, eerste lid, eerste volzin, van de Wet luchtvaart is bepaald dat indien binnen vier weken na de mededeling, bedoeld in artikel 8.25d, eerste lid, van de vaststelling van de tarieven en voorwaarden daartoe een aanvraag van een gebruiker is ingediend, verweerder vaststelt of de tarieven en voorwaarden in strijd zijn met bij of krachtens deze wet gestelde regels. In artikel 6 van het Besluit zijn eisen gesteld waaraan deze aanvraag moet voldoen. 2.3.3 Naar het oordeel van de rechtbank brengt, mede gelet op de in de Algemene wet bestuursrecht neergelegde regels betreffende de aanvang van een termijn, een redelijke uitleg van de term ‘na de mededeling’ met zich dat daarvoor gelezen wordt ‘na de dag van de mededeling’. Artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart geeft geen nadere precisering van het tijdstip waarop deze mededeling gedaan moet worden. Evenmin valt uit artikel 3, eerste lid van het Besluit, waarin de wijze waarop de mededeling als bedoeld in artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart nader is geregeld, iets af te leiden omtrent het tijdstip waarop deze mededeling gedaan moet worden. Artikel 6, eerste lid, van het Besluit vereist dat de aanvraag is gedagtekend, maar niet dat ook het tijdstip van indiening wordt vermeld. 2.3.4 Partijen bestrijden niet dat eiseres deze mededeling heeft gedaan op 1 november 2008. Uitgaande van een aanvraagtermijn die aanvangt op de dag na de mededeling van de tarieven en voorwaarden als bedoeld in artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart, loopt de aanvraagtermijn tot en met 28 november 2008. De aanvraag is op 28 november 2008 bij verweerder ontvangen en is dus tijdig ingediend. 2.4 Ontvankelijkheid van de aanvraag van BARIN 2.4.1 Uit artikel 8.25f, eerste lid, eerste volzin, van de Wet luchtvaart volgt dat slechts een gebruiker een aanvraag als bedoeld in artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart kan doen. 2.4.2 Het begrip gebruiker is in artikel 8.1, aanhef en onder i, van de Wet luchtvaart, gedefinieerd als: “een luchtvaartmaatschappij, alsmede een persoon of rechtspersoon die vluchten uitvoert, niet zijnde een luchtvaartmaatschappij”. 2.4.3 BARIN is een belangenbehartigingsvereniging van luchtvaartmaatschappijen en evident zelf geen luchtvaartmaatschappij of een rechtspersoon die vluchten uitvoert. BARIN valt dus niet onder de hiervoor gegeven definitie van gebruiker. De rechtbank heeft dit eerder overwogen in haar uitspraak van 30 juni 2008 (LJN: BM7439). 2.4.4 Hieraan doet niet af verweerders standpunt dat BARIN een vereniging is van luchtvaartmaatschappijen en dat BARIN hun belangen vertegenwoordigt. BARIN heeft de aanvraag zelf ingediend en niet namens een of meer van haar leden. Dat BARIN bevoegd is om namens haar leden op te treden is daarom niet relevant, nu zij van deze bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt. 2.4.5 De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals verweerder heeft voorgesteld, vooruit te lopen op artikel 6.1 van de Richtlijn 2009/12, Pb EU 2009, L 70, blz.11, aangezien deze Richtlijn nog niet is geïmplementeerd of geïmplementeerd had moeten zijn. 2.4.6 Nu BARIN geen gebruiker is, is zij niet gerechtigd tot het doen van een aanvraag als bedoeld in artikel 8.25f, eerste lid, van de Wet luchtvaart. Verweerder had de aanvraag van BARIN daarom niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het beroep is op dit punt gegrond en het bestreden besluit zal in zoverre vernietigd moeten worden. De rechtbank zal hierin zelf voorzien en de aanvraag van BARIN alsnog niet-ontvankelijk verklaren. 2.5 Luchtvaartactiviteiten 2.5.1 Op grond van artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart moet de exploitant van de luchthaven (in casu eiseres) ten minste eenmaal per jaar de tarieven en voorwaarden vaststellen voor zijn activiteiten ten behoeve van het gebruik van de luchthaven door gebruikers. 2.5.2 De in artikel 8.25d, eerste lid, van de wet bedoelde activiteiten worden in het Besluit aangeduid als luchthavenactiviteiten (artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit). 2.5.3 Volgens artikel 2, eerste lid, van het Besluit zijn luchtvaartactiviteiten activiteiten van de exploitant van de luchthaven ten behoeve van: a. het opstijgen en landen van luchtvaartuigen, waaronder in elk geval het gebruik door luchtvaartuigen van taxi-, start- en landingsbanen en platforms, b. het parkeren van luchtvaartuigen, waaronder in elk geval het gebruik door luchtvaartuigen van parkeerfaciliteiten op de luchthaven, c. de afhandeling van passagiers van luchtvaartuigen en hun bagage in verband met het opstijgen en landen van luchtvaartuigen waaronder in elk geval: 1e. het gebruik van de passagiersterminal, en 2e. het gebruik van de voorrijwegen, d. de uitvoering van de beveiliging van passagiers en hun bagage, waaronder mede begrepen de faciliteiten voor grenscontrole. 2.5.4 Om als luchtvaartactiviteit te worden aangemerkt moeten volgens de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2 van het Besluit de desbetreffende faciliteiten of diensten voldoen aan twee criteria. De faciliteiten of diensten moeten noodzakelijk zijn voor gebruikers (noodzakelijkheidscriterium) en voor deze faciliteiten of diensten mag geen substituut voorhanden zijn in die zin dat de activiteiten niet door andere aanbieders kunnen worden aangeboden onder economisch redelijke omstandigheden of dat dit op juridische grond is uitgesloten (substitutiecriterium). 2.6 Geluidswal 2.6.1 Eiseres heeft bij de Polderbaan een geluidswal aangelegd om door taxiënde vliegtuigen geproduceerd grondlawaai tegen te gaan ter beperking van geluidsoverlast voor omwonenden van de luchthaven Schiphol. Eiseres heeft (een deel van) de hiermee gemoeide investeringen verwerkt in de per 1 april 2009 vastgestelde tarieven. 2.6.2 Volgens verweerder is de geluidswal geen luchtvaartactiviteit en mogen de kosten ervan niet in de tarieven worden meegenomen. Verweerder stelt dat de aanleg van een geluidswal bij de Polderbaan geen onderdeel uitmaakt van de luchthaveninfrastructuur die nodig is voor het landen en opstijgen van luchtvaartuigen. De gebruikers hebben geen profijt van de geluidswal die niet ten behoeve van hen, maar ten behoeve van derden is aangelegd. Verweerder stelt dat eiseres haar stelling dat de geluidswal direct is gerelateerd aan het gebruik van de taxi- start- en landingsbaan en platforms niet aannemelijk heeft gemaakt. Verweerder verwijst verder naar de wetsgeschiedenis, waarin kosten die voortvloeien uit belasting van het milieu als externe kosten zijn aangemerkt. Volgens verweerder is het in rekening brengen van dit soort externe kosten aan luchtvaartmaatschappijen voorbehouden aan de overheid. Verder heeft verweerder naar aanleiding van het standpunt van eiseres gesteld dat de aanleg van de geluidswal niet de uitvoering betreft van een wettelijke maatregel die eiseres dwingt tot het aanleggen ervan en dat de geluidswal bovendien niet capaciteitsverhogend werkt, zodat de luchtvaartmaatschappijen er geen specifiek voordeel van ondervinden. 2.6.3 Volgens eiseres is de geluidswal bij de Polderbaan onderdeel van de inrichting van die baan en staat de geluidswal in directe relatie tot het gebruik van de baan voor het opstijgen en landen van vliegtuigen en betreft het een activiteit die te maken heeft met taxi-, start- en landingsbanen en platforms. Volgens eiseres gaat het daarbij om de aanleg, de inrichting, het onderhoud en het anderszins faciliteren van het gebruik van deze zaken. Eiseres bestrijdt verweerders standpunt dat het gaat om externe kosten. De passage uit de parlementaire geschiedenis waarop verweerder zijn standpunt gebaseerd heeft, doelt volgens eiseres op maatschappelijke kosten van luchtvaartactiviteiten die, op geld gewaardeerd, door middel van heffingen door de overheid voor rekening van de luchtvaartmaatschappijen kunnen worden gebracht. Dat is geen taak van de exploitant. De exploitant moet kostengeoriënteerde tarieven vaststellen op basis van kosten die hij zelf maakt in verband met luchtvaartactiviteiten. Daaronder vallen volgens eiseres ook kosten die gemaakt zijn met het doel een uit milieuoogpunt gunstigere situatie te bewerkstelligen. De geluidswal betreft kosten verbonden aan een bedrijfsmiddel van eiseres en zijn per definitie geen externe kosten. 2.6.4 De rechtbank volgt verweerder in zijn oordeel dat de geluidswal bij de Polderbaan geen luchtvaartactiviteit is die valt onder de in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit genoemde categorie. De geluidswal is niet dienstbaar aan het opstijgen en landen van luchtvaartuigen en staat - anders dan eiseres stelt - in een te ver verwijderd verband van de taxi-, start- en landingsbanen en platforms, om als luchtvaartactiviteit te kunnen worden aangemerkt. Verder merkt de rechtbank op dat de geluidswal ziet op het tegengaan van grondgeluid dat door taxiënde vliegen wordt geproduceerd, en derhalve niet tot doel heeft het creëren van extra geluidsruimte. Ook in deze zin is de geluidswal niet dienstbaar aan het opstijgen en landen van luchtvaartuigen. 2.6.5 Nu de geluidswal niet als een luchtvaartactiviteit is aan te merken, behoeft de vraag of de kosten ervan als externe kosten moeten worden aangemerkt geen beantwoording. De rechtbank laat hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd buiten beschouwing. 2.7 Schiphol College/werving en opleiding van personeel voor de bagageafhandeling 2.7.1 Schiphol College is een door eiseres, in samenwerking met het ROC Amsterdam, de gemeente Amsterdam en de dienst Werk en Inkomen, opgezet werkgelegenheidsproject ten behoeve van de werving en opleiding van arbeidskrachten voor de luchthaven Schiphol. De kosten van Schiphol College heeft eiseres deels toegerekend aan luchtvaartactiviteiten en voor dat deel in de tarieven betrokken. Volgens verweerder is dit juist voor zover het betreft de kosten van de werving van extern beveiligingspersoneel. De kosten die Schiphol College maakt voor de werving en opleiding van personeel voor de bagageafhandeling mogen volgens verweerder niet aan luchtvaartactiviteiten worden toegerekend. Eiseres bestrijdt dit. 2.7.2 Het bagagesysteem van eiseres is een geautomatiseerd systeem dat de bagage van vertrekkende passagiers aflevert aan de juiste bagageafhandelingsbedrijven en de bagage van de aangekomen passagiers aan de passagiers. Zoals verweerder stelt, is het bagagesysteem van eiseres inclusief het daarbij werkzame personeel een luchtvaartactiviteit in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, omdat dat de overslag van bagage betreft via een infrastructuur waarop eiseres een monopoliepositie inneemt. 2.7.3 De afhandeling van de bagage tussen het automatische bagagesysteem van eiseres en het vliegtuig wordt gedaan door commerciële bagageafhandelingsbedrijven. De bagageafhandelingsbedrijven rekenen hun kosten rechtstreeks af met de luchtvaartmaatschappijen. Deze bagageafhandelingskosten vallen dus buiten de tarieven die eiseres bij de luchtvaartmaatschappijen in rekening brengt. 2.7.4 De bagage¬afhandelings¬bedrijven slagen er niet altijd in om voldoende personeel te werven en doen dan een beroep op het Schiphol College. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de activiteiten van het Schiphol College in het kader van de werving en opleiding van personeel voor de bagageafhandeling geen activiteiten zijn die vallen onder artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit genoemde categorie van luchtvaartactiviteiten. Het betreft immers niet een activiteit van de exploitant ten behoeve van de afhandeling van passagiers van luchtvaartuigen en hun bagage in verband met het opstijgen en landen van luchtvaartuigen. De werving en opleiding van personeel voor de bagageafhandeling is weliswaar een door eiseres verrichte activiteit, maar deze activiteit wordt verricht ten behoeve van de bagageafhandelingsbedrijven en staat in een te ver verwijderd verband met de door eiseres verrichte taken bij afhandeling van de bagage van passagiers. 2.7.5 Wat betreft het verschil met de werving van beveiligingspersoneel voor externe bedrijven, waarvan de kosten volgens verweerder wel aan luchtvaartactiviteiten mogen worden toegerekend, heeft verweerder gesteld dat voor beveiligingsactiviteiten een uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt dat activiteiten die door derden worden verricht en waarvoor geen toerekening plaatsvindt geen luchtvaartactiviteiten zijn. Deze uitzondering wordt gemaakt omdat eiseres niet mag functioneren als de beveiliging niet op orde is vanwege de op grond van Verordening 2302/2002 (Pb 2002 L 355, blz. 1) op eiseres rustende beveiligingsverplichtingen. Anders dan de bagageafhandeling heeft het niet goed functioneren van de beveiliging direct verstrekkende gevolgen voor eiseres. Het zekerstellen van voldoende gekwalificeerd beveiligingspersoneel acht verweerder een legitiem belang voor eiseres dat aan luchtvaartactiviteiten kan worden toegerekend. 2.7.6 De rechtbank onderschrijft verweerders standpunt dat om die reden de wervingskosten van beveiligingspersoneel voor externe bedrijven niet vergelijkbaar zijn met de wervingskosten voor bagageafhandelingspersoneel. 2.8 Accountantskosten 2.8.1 In het kader van het onderzoek dat verweerder naar aanleiding van een eerdere aanvraag heeft gedaan, heeft PWC in opdracht van eiseres een rapport uitgebracht. De kosten van dit accountantsrapport heeft eiseres verrekend in de tarieven per 1 april 2009.